Hoge Raad, 26-04-2011, BP1275, 09/04729

26 april 2011

Strafkamer

nr. 09/04729

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 december 2008, nummer 20/004755-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. Aan verdachte is onder 1 tenlastegelegd:

"dat hij op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 augustus 2007 tot en met 12 september 2007 te Tilburg, in (de tuin van) een perceel (gelegen aan de [a-straat 1]) (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of vervaardigd en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad een (grote) hoeveelheid hennepplanten, in elk geval op of omstreeks 12 september 2007 ongeveer 5 (zogenoemde moeder)hennepplanten, althans een (groot) aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."

2.3. Het Hof heeft het in de middelen bedoelde verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:

"Met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde is door de verdediging het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

A

Hiertoe is in de eerste plaats aangevoerd, zo begrijpt het hof de verdediging, dat het openbaar ministerie handelt in strijd met de op 1 januari 2001 in werking getreden en thans nog geldende "Aanwijzing Opiumwet" en "Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs" (Stcrt. 2000, 250), aangezien het de verdachte vervolgt ter zake van het aanwezig hebben van vijf hennepplanten,

terwijl genoemde aanwijzing en richtlijn uitgaan van de afdoening door middel van een politiesepot, zolang het bij het delict gaat om het aanwezig hebben van maximaal vijf hennepplanten.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het ontvankelijkheidsverweer (...)

Het hof overweegt als volgt.

De verdachte beroept zich op het onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie tot stand gekomen en in de Aanwijzing Opiumwet d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250)- zoals gewijzigd bij de Aanwijzing van 6 februari 2002 (Stcrt. 2002, 46) - en in de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250) neergelegde en gepubliceerde "gedoogbeleid". Het hof zal onderzoeken in hoeverre de verdachte een beroep hierop toekomt.

In het hoofdstuk "Opsporing en vervolging" van de Aanwijzing Opiumwet is in paragraaf 2 met de titel "Middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram" onder meer, voor zover hier van belang, vermeld:

2.2.1 Teelt van cannabis.

In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen de teelt en de beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 onder B van de Opiumwet genoemde handelingen.

en

Niet bedrijfsmatige teelt

In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit.

Ten slotte is in paragraaf 4 van het hoofdstuk Opsporing en vervolging van de Aanwijzing Opiumwet als algemeen uitgangspunt ten aanzien van de middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten) verwoord:

De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepproducten door coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de rede in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepproducten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast.

In de Aanwijzing Opiumwet wordt voorts overwogen dat de prioriteit ligt bij de beroeps- of bedrijfsmatige teelt, waarbij onder meer de hoeveelheid planten en het aantal oogsten dat per jaar kan worden gehaald, een rol spelen en voorts dat het in de rede ligt om voor de teelt een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.

Het hof stelt vast dat de hiervoor genoemde Aanwijzing Opiumwet en de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs ten aanzien van de teelt van hennepplanten, niet zijnde de beroeps- of bedrijfsmatige teelt, uitsluitend een getalsmatige limiet stellen aan de hoeveelheid hennepplanten die in beginsel zonder het risico van strafvervolging geteeld mogen worden en dat deze regelgeving geen verdere details bevat betreffende bijvoorbeeld de maximaal toegestane omvang van de hennepplanten of de daarvan te verwachten oogst. Gelet hierop verstaat het hof genoemde aanwijzing en richtlijn aldus dat het telen dan wel het aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten - ongeacht de verdere specificaties van die planten - in beginsel niet strafrechtelijk wordt vervolgd doch wordt afgedaan middels een (politie-)sepot. Voorwaarde is dan wel, zo begrijpt het hof, dat door degene onder wie niet meer dan vijf hennepplanten worden aangetroffen, aanstonds daarvan afstand doet ter vernietiging.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat in dit geval door de verdachte niet reeds tijdens het opsporingsonderzoek, doch eerst tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, afstand is gedaan van de op 12 september 2007 in de tuin van zijn woning door de politie aangetroffen en in beslag genomen hennepplanten. Aan bedoelde voorwaarde voor het voorkomen van strafrechtelijke vervolging is hier derhalve niet voldaan. De afstandverklaring ter terechtzitting in eerste aanleg kan daaraan niet afdoen, nu het openbaar ministerie immers op dat moment op goede gronden reeds de strafvervolging had aangevangen. Evenmin kan hieraan afdoen dat de politie op 11 september 2007 de in de tuin van de woning van verdachte aanwezige hennepplanten ongemoeid heeft gelaten, kennelijk met aanzegging aan de verdachte dat hij iets aan de stankoverlast moest doen en de planten moest halveren. Niet alleen is niet aannemelijk geworden dat de verdachte op 12 september 2007 de hem door de politie aangezegde maatregelen heeft getroffen, ook mocht de verdachte in redelijkheid aan het optreden van de politie op 11 september 2007 niet het vertrouwen ontlenen dat hij niet strafrechtelijk vervolgd zou worden wanneer de hennepplanten bij een daaropvolgend aantreffen door de politie in beslag genomen zouden worden en hij op dat moment geen afstand van de planten zou doen. De omstandigheid dat de verdachte op 12 september 2007 door de politie werd aangehouden wegens belediging van de verbalisanten [verbalisant 1 en 2] en aanstonds werd afgevoerd, waardoor hem mogelijk de gelegenheid is ontnomen om ter plaatse een afstandsverklaring te ondertekenen, leidt niet tot een ander oordeel, omdat de verdachte ook bij gelegenheid van zijn verhoor nog afstand van de in beslag genomen hennepplanten had kunnen doen, maar dat heeft nagelaten.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het ontvankelijkheidsverweer in zoverre moet worden verworpen."

2.4. De door het Hof genoemde Aanwijzing Opiumwet van 2 november 2000, Stcrt. 2000, 250 (hierna: de Aanwijzing) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"(...)

2. Cannabisteelt

(...)

Onder vigeur van de nieuwe wettelijke regeling gaan deze aanwijzing alsmede de richtlijn voor strafvordering Opiumwet softdrugs uit van twee situaties: er is sprake van ofwel beroeps- of bedrijfsmatige teelt, ofwel geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt.

(...)

Bij een hoeveelheid van 5 planten of minder wordt aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik. In die gevallen volgt sepot met afstand, met als motief 'gering feit'.

(...)

Opsporing en vervolging:

Vanwege de diversiteit aan daders is de aanwijzing ruim gesteld. Dit maakt differentiatie mogelijk. Desalniettemin kunnen er redenen zijn om af te wijken van de aanwijzing. De rol die een verdachte heeft in het geheel, kan daarbij een belangrijke overweging zijn. Indien afwijkingen meer dan incidenteel voorkomen, zal de hoofdofficier van justitie dit voorleggen aan het College.

(...)

1. Middelen vermeld op lijst I (hard drugs), anders dan bezit van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik

(...)

2. Middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepprodukten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram

(...)

2.2.1. Teelt van cannabis

In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen teelt en beroeps- of bedrijfsmatige teelt.

Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 eerste lid onder B van de Opiumwet genoemde handelingen.

(...)

Ook bij telen is de hoeveelheid plantmateriaal van belang bij de afwegingen rond opsporing en vervolging. Het ligt in de rede om voor de teelt een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.

Prioriteit ligt bij de beroeps/bedrijfsmatige teelt. Bij de vaststelling van hetgeen beroeps/bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol:

- de schaalgrootte van de teelt:

- de hoeveelheid planten; in ieder geval meer dan 5;

- het soort perceel waarop geteeld wordt.

- indicatoren met betrekking tot belichting, verwarming, bevloeiing, etc. (opgenomen in bijlage 1);

- de rol van de verdachte: is er bijvoorbeeld sprake van het gedurende langere tijd investeren in het telen van hennep om geldelijk gewin te verkrijgen?

(...)

Niet bedrijfsmatige teelt

In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps/bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit. Teelt door minderjarigen behoort steeds te leiden tot een strafrechtelijke reactie.

(...)

4. Een hoeveelheid minder dan 30 gram van de middelen vermeld op lijst II onderdeel b

De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepprodukten door de coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de rede in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepprodukten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast. Bij hoeveelheden tussen de 5 en de 30 gram volgt bij ontdekking een strafrechtelijke reactie.

Opsporing: geen gerichte opsporing."