Parket bij de Hoge Raad, 19-11-2010, BN8061, 09/00229

CONCLUSIE inzake:

tegen

1. Inleiding

1.1 In juli 2002 start eiseres tot cassatie, exploitante van een akkerbedrijf in de Klappolder nabij Bleiswijk (hierna: [eiseres])((1)), een procedure tegen verweerder in cassatie (hierna: het Hoogheemraadschap)((2)) bij de rechtbank Rotterdam teneinde een veroordeling van laatstgenoemde tot vergoeding van schade te verkrijgen.((3)) Deze schade bestaat uit, zo stelt [eiseres], het verloren gaan van wintertarwe en consumptie-aardappelen op twee percelen van haar in de Klappolder, die in september 2001, naar zeggen van [eiseres], onder water zijn gelopen als gevolg van hevige regenval tussen 1 en 21 september 2001. Dit onder water lopen schrijft [eiseres] toe aan de onvoldoende afvoer van het regenwater via de aan de percelen gelegen watergangen. Die onvoldoende afvoer is volgens [eiseres] het gevolg van het nagenoeg geheel dichtgeslibd zijn van een doorgang of duiker onder de rijksweg A12 en de daarnaast gelegen spoorlijn Den Haag-Utrecht (hierna: de duiker).((4))

1.2 In haar vonnis d.d. 8 juni 2005 wijst de rechtbank de vorderingen van [eiseres] af wegens onvoldoende concretisering van haar verwijten aan het Hoogheemraadschap; zie de rov. 3.29 t/m 3.32.

1.3 [Eiseres] komt in beroep bij het hof 's-Gravenhage, waar zij vijf grieven aanvoert. In het kader van met name grief II geeft [eiseres] nader aan wat de juridische grondslag van haar vorderingen op het Hoogheemraadschap inhoudt. Die grondslag omvat drie gronden, die kort als volgt kunnen worden samengevat: (a) het Hoogheemraadschap heeft zijn onderhoudsplicht met betrekking tot de (nagenoeg) dichtgeslibde duiker verzaakt; (b) indien het Hoogheemraadschap ten aanzien van de duiker niet als de onderhoudsplichtige is te beschouwen, dan heeft het nagelaten om controle uit te oefenen op en handhavend op te treden tegen degene die tot het onderhoud van de duiker verplicht is; (c) het Hoogheemraadschap heeft in ieder geval nagelaten adequaat op te treden, nadat [eiseres] diverse malen bij het Hoogheemraadschap over de vertraagde afwatering heeft geklaagd.

1.4 Bij memorie van antwoord voert het Hoogheemraadschap - mede met een beroep op de Keur van het Hoogheemraadschap van Schieland van 01.01.1998 en blz. 3 van de legger((5)) (hierna: de Legger) - aan, dat het niet als de onderhoudsplichtige van de duiker is aan te merken (sub 7.1 en 7.2), dat het niet een algemene plicht had om (eigener beweging) het onderhoud van de duiker te controleren (sub 7.3 en 7.4) en dat het niet heeft nagelaten om adequaat op klachten van [eiseres] te reageren, nu van die zijde geen klachten zijn ontvangen (sub 7.6 - 7.8).

1.5 In zijn tussenarrest d.d. 29 maart 2007 oordeelt het hof omtrent grond (a), dat [eiseres] voor de gestelde onderhoudsplicht van het Hoogheemraadschap een onvoldoende onderbouwing heeft gegeven om haar nog tot het bewijs toe te laten dat ten aanzien van de duiker de onderhoudsplicht bij het Hoogheemraadschap rust (rov. 8). In dezelfde zin beslist het hof met betrekking tot grond (b): "Nu een verdere specificatie waaruit dit gebrekkige toezicht blijkt, ontbreekt, is er voor nadere bewijslevering door [eiseres] geen plaats" (rov. 9). In verband met grond (c) besluit het hof [eiseres] toe te laten tot het bewijs dat de duiker in september 2001 verstopt zat, dat zij voorafgaande aan de wateroverlast daarover geklaagd heeft bij het Hoogheemraadschap en dat laatstgenoemde op die klacht geen actie heeft ondernomen (rov. 7 en 10). Mocht [eiseres] erin slagen te bewijzen dat het Hoogheemraadschap op haar klacht over de duiker geen actie heeft ondernomen, dan komt de vraag aan de orde of de schade van [eiseres] daardoor is veroorzaakt. [Eiseres] zal dan dienen te bewijzen dat zij schade heeft geleden als gevolg van dat stilzitten , welk bewijs naar het voorlopige oordeel van het hof slechts met behulp van (een of meerdere) deskundige(n) kan worden bijgebracht. Na bewijslevering als bedoeld in rov. 7 en 10 kunnen partijen zich hieromtrent uitlaten (rov. 12).

1.6 Na gehouden getuigenverhoren, oordeelt het hof in zijn eindarrest d.d. 30 september 2008 dat het bewezen acht dat een tot twee weken vóór 19 september 2001 in de duiker een zodanige hoeveelheid bagger stond dat de diepte van het water daarboven niet meer dan 10 tot 15 centimeter was, dat [eiseres] toen het Hoogheemraadschap heeft ingelicht, dat het Hoogheemraadschap vervolgens ter plaatse poolshoogte is gaan nemen en binnen enkele dagen daarna de onderhoudsplichtige heeft ingelicht, maar dat op 19 september 2001 de situatie nog onveranderd was. Het hof laat in het midden of de omstandigheid dat boven de bagger nog maar 10 tot 15 centimeter water stond, tot de slotsom moet leiden dat de duiker op 19 september 2001 geheel of grotendeels verstopt was. Omdat niet van eerdere klachten is gebleken en op de klachten van [eiseres] van een tot twee weken vóór 19 september 2001 naar het oordeel van het Hof door het Hoogheemraadschap adequaat is gereageerd, kan er volgens het hof van een onrechtmatig nalatig handelen van het Hoogheemraadschap jegens [eiseres] niet worden gesproken (rov. 3). Hierop volgt bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

1.7 [Eiseres] is van beide arresten van het hof tijdig in cassatie gekomen. Bij conclusie van antwoord heeft het Hoogheemraadschap tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd en tevens voorwaardelijk cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft op haar beurt tot verwerping van dit laatste beroep geconcludeerd. Van beide zijden wordt een schriftelijke toelichting genomen. Die van de zijde van [eiseres] is evenwel zonder inhoud. [Eiseres] repliceert nog. In de repliek wordt voor het eerst op het incidentele beroep gereageerd. Het komt voor dat dit tardief geschiedt. Niet valt in te zien waarom dat wat wordt aangevoerd, niet reeds in de schriftelijke toelichting had kunnen worden opgenomen.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep

2.1 Er is één cassatiemiddel aangevoerd aan het begin waarvan de algemene klacht voorkomt dat het hof in de rov. 6 t/m 9 en het dictum van het tussenarrest van 29 maart 2007 en in de rov. 2 t/m 4 en het dictum van het eindarrest van 30 september 2008 het recht heeft geschonden en/of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen heeft geschonden. Een en ander wordt toegelicht in de paragrafen 2 t/m 26. Op het betoog in die paragrafen zal hierna worden ingegaan vanuit een drietal thema's. Bij de paragrafen 2 t/m 7, die louter een inleidend karakter dragen, hoeft evenwel niet te worden stilgestaan.

1. de relevante duiker; paragraaf 23

2. de onderhoudsverplichting met betrekking tot de duiker; de paragrafen 15 t/m 20, 22 en 24 alsmede de paragrafen 8 jo. 10 t/m 14

2.3 In de paragrafen 15 t/m 20 en 22 wordt het juridische standpunt ingenomen, kort samengevat, dat uit de verantwoordelijkheid van een waterschap voor de waterhuishouding als dienst aan het algemeen nut een verplichting voor hem jegens de ingelanden voortvloeit tot onderhoud van waterwegen en aangebrachte werken op zodanige wijze dat de goede werking van de waterhuishouding zoveel mogelijk gewaarborgd blijft. Aan het bestaan van die plicht doet niet af dat een waterschap die plicht door een derde laat nakomen. Verwezen wordt naar de artikelen 6:76 en 6:170 e.v. BW. Ook wordt gewezen op de een waterschap ten dienste staande machtsmiddelen om onderhoudswerkzaamheden zelf te kunnen uit te voeren, ook met betrekking tot werken die hem niet in eigendom toebehoren. Het is niet aanvaardbaar dat het bestaan van een onderhoudsplicht van een waterschap ten aanzien van een werk hiervan afhangt of het waterschap de eigendom of een ander gebruiksrecht van dat werk heeft. Dit juridische standpunt ligt mede ten grondslag aan de klacht in paragraaf 24 dat het hof ten onrechte of niet begrijpelijk in rov. 8 van het tussenarrest van 29 maart 2007 heeft beslist om [eiseres] niet toe te laten tot het bewijs dat de onderhoudsplicht van de duiker bij het Hoogheemraadschap berust.

2.5 Gezien het in 2.4 gestelde, faalt de klacht in paragraaf 24 over het niet toelaten van [eiseres] tot het bewijs dat met betrekking tot de in geschil zijnde duiker de onderhoudsplicht op het Hoogheemraadschap rust. Overigens, indien het door [eiseres] ingenomen standpunt juist zou zijn, zou er geen noodzaak voor bewijsvoering zijn. Dan zou al uit het recht zonder nader bewijs van feiten voortvloeien dat het Waterschap onderhoudsplichtig is.

2.6 Ook in paragraaf 8 wordt als onjuist of onbegrijpelijk bestreden het oordeel van het hof in rov. 7 van het tussenarrest d.d. 29 maart 2007 dat vanwege onvoldoende stellingen dienaangaande [eiseres] niet wordt toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de onderhoudsplicht met betrekking tot de in geschil zijnde duiker op het Hoogheemraadschap rust. Ter onderbouwing van de klacht wordt verwezen naar een groot aantal stellingen van [eiseres] in de vorige instanties, die in de paragrafen 10 t/m 14 worden opgesomd. Uit al die stellingen valt echter niet af te leiden dat de onderhoudsplicht met betrekking tot de in geschil zijnde duiker bij het Hoogheemraadschap ligt en niet, zoals uit de overgelegde Keur en blz. 3 van de Legger volgt, bij de Staat. Dus ook de klacht in paragraaf 8 is gedoemd te falen.

3. de controleverplichting met betrekking tot de duiker; de paragrafen 9 en 25 jo. de paragrafen 10 t/m 14 en 15 t/m 20

2.7 In de paragrafen 9 en 25 wordt als onjuist en/of onbegrijpelijk bestreden de beslissing van het hof in rov. 9 van het tussenarrest van 29 maart 2007 om [eiseres] niet toe te laten tot het bewijs dat het Hoogheemraadschap tekort is geschoten in de uitoefening van zijn algemene taak toezicht te houden op de toestand van het watersysteem, waarvan de duiker onderdeel uitmaakt, nu een verdere specificatie, waaruit het gebrekkige toezicht blijkt, ontbreekt. Ter onderbouwing van deze klacht wordt, met name in paragraaf 25, aangevoerd dat het hof aldus ten onrechte heeft geoordeeld, immers "in strijd met de zorgplicht en in strijd met bovenstaande en of in strijd met de eisen van de stelplicht", althans dat het hof aldus onbegrijpelijk heeft geoordeeld "in het licht van boven aangehaalde stellingen van [eiseres] in de feitelijke instanties". Aanvullend wordt nog opgemerkt: "[eiseres] heeft gesteld dat 14 jaar niet is onderhouden en derhalve ook 14 jaar gebrekkig gecontroleerd" en "De eis dat uit de stellingen van [eiseres] noodzakelijk zou moeten voortvloeien dat het bewijs geleverd is (14 jaar geen onderhoud hoeft niet bewijs te zijn van gebrekkig toezicht), is een te hoge eis aan de stelplicht".

2.8 De hiervoor in 2.7 vermelde klacht geeft aanleiding om eerst de volgende opmerkingen van meer algemene aard over de in die klacht aan de orde zijnde algemene controleplicht van een waterschap te maken.

2.8.1 De waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied, die blijkens lid 1 van artikel 1 van de Waterschapswet het doel van een waterschap vormt, omvat blijkens lid 2 van dat artikel onder meer de zorg voor of het beheer van het watersysteem van dat gebied. Een dergelijk systeem bestaat uit diverse bestanddelen, waarbij te denken valt aan waterlopen, waterbergingsgebieden, waterkeringen, kunstwerken als sluizen, duikers, gemalen e.d. en eventueel ook wegen. De aan een waterschap toebedeelde zorg voor of het beheer van het watersysteem in een bepaald gebied strekken ertoe dat het watersysteem naar behoren de functies vervult en blijft vervullen, die aan het systeem zijn toebedacht. Het naar behoren functioneren van het gehele systeem is afhankelijk van het naar behoren functioneren van de afzonderlijke bestanddelen van het systeem. Aan te nemen valt dat het uitoefenen van controle op het goed functioneren van een bestanddeel deel uitmaakt van de onderhouds-plicht met betrekking tot dat bestanddeel. Op iedere onderhoudsplichtige rust dus mede een plicht om het bestanddeel, dat hij heeft te onderhouden, op het naar behoren functioneren te controleren. Omdat het zorgdragen voor het onderhoud van afzonderlijke bestanddelen als regel over vele personen verspreid zal zijn en er rekening mee dient te worden gehouden dat niet ieder zijn onderhoudsplicht steeds naar behoren naleeft, zal evenwel ter waarborging van het naar behoren blijven functioneren van het gehele systeem ook een controle van de goede werking van de afzonderlijke bestanddelen mede vanuit een centraal punt onontbeerlijk zijn. Daar het waterschap de verantwoordelijkheid draagt voor het watersysteem in het gehele verzorgingsgebied, is het waterschap het aangewezen lichaam om die centrale controle uit te oefenen. Voorzien van de bevoegdheid tot uitoefening van bestuursdwang (artikel 61 Waterschapswet), kan het ook het benodigde onderhoud van een individuele onderhoudsplichtig zo nodig afdwingen. Kortom, het verrichten van controle op het goed functioneren van de bestanddelen van het watersysteem naast de individuele onderhoudsplichtigen mag worden gerekend tot een van de taken van een waterschap uit hoofde van de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied.

2.8.2 Met het aanvaarden van een controleplicht van het waterschap met betrekking tot ook die bestanddelen van het watersysteem waarvan hij niet de onderhoudsplichtige is, is echter nog niet gezegd hoe aan die plicht uitvoering moet worden gegeven.((7)) Er zijn meer varianten denkbaar: controleren op eigen initiatief, controleren na een klacht of een mengvorm van beide wijzen van optreden. Het verdient, zo komt het voor, aanbeveling om hier ook te kiezen voor de benadering waarvoor de Hoge Raad in zijn arrest Waterschap Bargerbeek/ Juurlink van 9 oktober 1981((8)) voor de naleving van de onderhoudsplicht van een waterschap kiest in een situatie, waarin het waterschap (nog) geen klachten hebben bereikt((9)). In het betrokken geval was laag gelegen land onder water gelopen, doordat een bij het Waterschap in onderhoud zijnde sloot wegens overdadige plantengroei overvloedig regenwater onvoldoende afvoerde. Het hof had een plicht van het waterschap tot het op vrij grote hoogte waarborgen tegen het niet voldoende afvoeren van regenwater aangenomen. De relevante overwegingen van het hof luiden: "dat, zodra tengevolge van de door het niet tijdig schoonmaken veroorzaakte aanwezigheid van plantengroei in de sloot de afvoer van het water niet normaal kan plaatsvinden en een en ander wateroverlast op de aan de sloot grenzende gronden en daarmede schade voor de gebruikers van die gronden tengevolge heeft, de in de verplichting tot beheer en onderhoud voor de gebruikers gelegen waarborg medebrengt, dat het Waterschap aansprakelijk is voor de door de grondgebruikers geleden schade, waaraan niet afdoet dat het waterschap ter regeling van zijn werkzaamheden een systeem van controle, verzorging en onderhoud toepast, dat in het algemeen voldoet; dat zulks naar het oordeel van het hof anders kan worden, indien ondanks juiste naleving van voormelde rechtsplicht de wateroverlast toch zou zijn opgetreden met het oog op de in de onderhavige zaak door het Waterschap gestelde lage ligging van het bij Juurlink in gebruik zijnde perceel land, en voorts, indien de neerslag van zo'n abnormale omvang is geweest, dat het Waterschap daarmede bij de vervulling van de onderhoudsplicht redelijkerwijs geen rekening behoefde te houden." De Hoge Raad overwoog hieromtrent: "Hoever de onderhoudsplicht van het Waterschap gaat ter vermijding van het onder water lopen van laag gelegen gronden door verstopping van waterwegen, hangt van verschillende factoren af, zoals in het bijzonder: a. het aantal, de aard en de lengte van de waterwegen waarvan het onderhoud ten laste van het waterschap komt; b. het aantal gronden binnen het gebied van het Waterschap, waarvan het waterschap weet of behoort te weten dat zij door hun lage ligging bijzonder kwetsbaar zijn voor wateroverlast, c. de middelen - financiële en andere - die het Waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan, d. in hoever de aan het lage peil van de betreffende grond verbonden bezwaren (mede) veroorzaakt zijn door de eigenaar of gebruiker van die grond. Welke betekenis aan deze en dergelijke factoren in een gegeven geval moet worden toegekend, zal veelal slechts met behulp van deskundigen kunnen worden vastgesteld, terwijl dienaangaande een zekere marge van beleidsvrijheid aan het Waterschap niet kan worden ontzegd." Deze factoren zijn ook relevant te achten voor het bepalen van de wijze waarop een waterschap uitvoering heeft te geven aan zijn taak om centraal controle uit te oefenen op de staat van de bestanddelen van het watersysteem en mede zo te waken voor een naar behoren functioneren van dat systeem.((10)) Deze factoren laten ruimte om op een genuanceerde wijze invulling te geven aan de centrale controletaak. Bij de minder vitale bestanddelen kan eerder worden volstaan met een minder frequente controle of zelfs met slechts een controle op basis van een klacht. Bij de meer vitale bestanddelen zal een controle met een hogere frequentie en op eigen initiatief meer in de reden liggen.

2.9 Voor zover de hiervoor in 2.7 genoemde klacht hiermee wordt onderbouwd dat het oordeel van het hof "in strijd met de zorgplicht en in strijd met bovenstaande" (waarschijnlijk een referte naar de paragrafen 15 t/m 20) is, faalt de klacht omdat met een dergelijke algemene, ongespecificeerde onderbouwing niet (voldoende) duidelijk wordt gemaakt waarom de beslissing van het hof om [eiseres] niet tot het bewijs van het tekortschieten van het Hoogheemraadschap in zijn controleplicht onjuist is. Daarbij komt nog dat de paragrafen 15 t/m 20 strekken tot onderbouwing van de klacht dat het hof ten onrechte geen onderhoudsplicht van het Hoogheemraadschap met betrekking tot de duiker heeft aangenomen.

2.10 Voor zover de hiervoor in 2.7 genoemde klacht wordt onderbouwd met "in het licht van boven aangehaalde stellingen van [eiseres] in de feitelijke instanties" (naar valt aan te nemen een referte naar de in de paragrafen 10 t/m 14 genoemde stellingen), treft zij evenmin doel. Ook voor deze onderbouwing van de klacht geldt dat deze te ongespecificeerd is. Er wordt in de paragrafen 10 t/m 14 op vele stellingen van [eiseres] gewezen, maar welke van die vele stellingen waarom meebrengen dat onbegrijpelijk is dat het hof haar niet toelaat tot het bewijs van het tekortschieten van het Hoogheemraadschap in zijn controleplicht vanwege onvoldoende stellingen dienaangaande, wordt niet uit de doeken gedaan. Dat mag wel worden verlangd, mede gelet op wat hierboven in 2.8.1 en 2.8.2 over de algemene controleplicht van een waterschap is opgemerkt. Van een klacht met een zodanige onderbouwing dat het aan de wederpartij en de Hoge Raad is om zelf de beweerde onbegrijpelijkheid uit te zoeken, kan niet worden gezegd dat deze voldoet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen.

2.11 Ter onderbouwing van de hiervoor in 2.7 genoemde klacht wordt wel nog op een specifieke stelling van [eiseres] gewezen, te weten de stelling dat de in geschil zijnde duiker 14 jaar niet is onderhouden. Die stelling komt op meer plaatsen in de processtukken van [eiseres] voor; zie in dit verband de verwijzingen in paragraaf 10 sub 5, paragraaf 11 sub 11 en paragraaf 14 sub 5. Maar in verband met die stellingen verdient in de eerste plaats opmerking dat bij die stellingen telkens wordt uitgegaan van een door het Hoogheemraadschap verzaakte onderhoudsplicht met betrekking tot de in geschil zijnde duiker. Zoals hierboven al uiteengezet, kan dat uitgangspunt niet worden aangehouden. Verder wordt op die stellingen niet een beroep gedaan, ook in cassatie niet, binnen het hiervoor in 2.8.1 en 2.8.2 ter zake van de algemene controleplicht van een waterschap geschetste juridische kader. Daardoor levert het beroep op die stellingen niet een voldoende grondslag op voor de klacht dat het hof ter zake van de algemene controleplicht van het Hoogheemraadschap met betrekking tot de in geschil zijnde duiker een onjuist of onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

2.12 Bovenstaande beschouwingen met betrekking tot het principaal cassatieberoep voeren tot de slotsom dat geen van de aangevoerde klachten doel treft.

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

3.1 Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van [eiseres] slagen. Gelet op de hiervoor in 2.12 vermelde slotsom, dient deze voorwaarde voor niet vervuld te worden gehouden. Dit betekent dat het cassatiemiddel dat in het kader van het incidenteel beroep wordt voorgedragen, onbesproken kan blijven.

4. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en het onbesproken laten van het incidenteel beroep.