Parket bij de Hoge Raad, 26-01-2010, BK5597, 08/02861

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het hem in zaak A onder 1, 2, 3, 4 primair, 5, 6, 7, 8, 9 en 10 tenlastegelegde. Aangenomen mag worden dat het cassatieberoep niet tegen deze beslissingen is gericht. Het Hof heeft de verdachte voorts wegens afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg (zaak A onder 4 subsidiair), diefstal door twee of meer verenigde personen (zaak B onder 1 primair) en diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels (zaak B onder 2 primair) veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf gelast en de drie benadeelde partijen in hun vordering niet ontvankelijk verklaard.

2. Namens de verdachte hebben wijlen mr. G.P. Hamer en mr. A.J. van der Velden, (bij leven) advocaten te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring in zaak A onder 4 subsidiair slechts heeft gebaseerd bewijsmiddelen die allen zijn terug te voeren op de verklaringen van één getuige, te weten [slachtoffer].

Ten aanzien van feit 4 subsidiair (zaak A, parketnummer 14/810102-07):

1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL 1000/07-116384 van 30 januari 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (pagina. 86 en verder).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op genoemde datum tegenover verbalisanten voornoemd afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

2. Een proces-verbaal van spiegelconfrontatie met nummer PL 1000107-116384 van 1 maart 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (pagina 98).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als het relaas van verbalisant:

Op 1 maart 2007 confronteerde ik in het bureau van politie met behulp van de confrontatiespiegel de aangever genaamd [slachtoffer] met de verdachte [verdachte].

3. Een proces-verbaal met nummer PL1000107-116384 van 1 maart 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (pagina 99).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op genoemde datum tegenover verbalisant voornoemd afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

De man met wie u mij zojuist confronteerde herken ik wel als de persoon over wie ik eerder in mijn verklaring sprak. Ik kan u zeggen dat ik toen ik de man zojuist via de spiegel zag, ik weer erg schrok. Het schoot zogezegd direct weer in mijn benen. Ik zag direct dat dat de man was die mij heeft bedreigd. Ik herken hem aan zijn hele uiterlijk en manier van doen. Het is hem voor honderd procent.

4. Een proces-verbaal met nummer PL 1000107-116384 van 30 januari 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (pagina 96 en verder).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op genoemde datum tegenover verbalisant voornoemd afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

Vanmorgen ben ik een proefrit gaan maken met een klant. Op de Torplaan gekomen stopte de klant die de auto bestuurde en snauwde tegen mij: "Eruit, ik heb een pistool."

Ten aanzien van de feiten 1 primair en 2 primair (zaak B, parketnummer 14/810503-06)

5. Een proces-verbaal met nummer PL 1000/06-238709 van 14 september 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (pagina 60 en verder).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op genoemde datum tegenover verbalisant voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

6. Een proces-verbaal met nummer PL 1000/06-238709 van 19 september 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] (pagina 63).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op genoemde datum tegenover verbalisant voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

7. Een proces-verbaal met nummer PL1000106-238709 van 14 oktober 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] (pagina 35 en verder).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op genoemde datum tegenover verbalisant voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 3].

8. Een proces-verbaal met nummer PL1000106-238709 van 17 september 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8] (pagina 10 en verder).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 16 september 2006 tegenover verbalisant voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 4].

Ik ben een autodealer. Op 12 september 2006 kwamen er een man en een vrouw bij de zaak. Zij vroegen of ik ook personenauto's inkocht. Ik vertelde de man dat ik nog een andere dealer zou bellen en zou vragen of hij die personenauto wilde kopen. Ik belde met [betrokkene 5] te Purmerend. Ik vroeg hem of hij geïnteresseerd was in een auto van het merk Honda blauw van kleur. Hij was wel geïnteresseerd. Ik kocht namens [betrokkene 5] het bovengenoemde voertuig voor 11.000 euro. De man toonde mij een rijbewijs op de naam van [betrokkene 2] van de [b-straat] te [woonplaats]. Tevens had hij de delen I, II en kopie deel III bij zich. Ik heb het voertuig op mijn naam gezet.

9. Een proces-verbaal van fotoconfrontatie met nummer LJN PL1000/06-238709 van 14 oktober 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] (pagina 32).

10. Een proces-verbaal met nummer LJN PL1000/06-238709 van 14 oktober 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 9] (pagina 29 en verder).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 13 oktober 2006 tegenover verbalisanten voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 4].

U toont mij een foto van een man. Ik herken hem voor 100 procent. Dit is degene van wie ik de auto kocht. Aan hem heb ik het geld gegeven. Echt voor 100 %.

Nadere bewijsoverweging

De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn - ook in hun onderdelen - telkens gebezigd tot het bewijs van het feit of de feiten, waarop zij blijkens hun inhoud betrekking hebben en, voorzover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen."

De raadsvrouw van de verdachte heeft - kort samengevat - aangevoerd dat de spiegelconfrontatie, die heeft plaatsgevonden in het kader van de opsporing van het onder A 4 ten laste gelegde feit, ondeugdelijk en onvoldoende is om mede als grondslag te dienen tot het bewijs dat de verdachte het hem tenlastgelegde heeft begaan, nu hij slechts door één persoon, het slachtoffer, voor 100% is herkend.

Het hof verwerpt dit betoog. Juist degene die naast de verdachte heeft gezeten tijdens de proefrit zegt slachtoffer van de bedreiging te zijn geweest - welke bedreiging ertoe heeft geleid dat de bedreigde, [slachtoffer], de auto waarin de proefrit werd gemaakt, verliet - heeft de verdachte herkend.

Het slachtoffer, [slachtoffer], heeft na afloop van de confrontatie verklaard - volgens het in wettelijke vorm op 1 maart 2007 door de verbalisant [verbalisant 1] opgemaakt proces-verbaal, onder nummer PL 1000/07-116384 - dat hij tijdens die confrontatie

'(...) weer erg schrok. Het schoot zogezegd direct weer in mijn benen. Ik zag direct dat dat de man was die mij heeft bedreigd. Ik herken hem aan zijn hele uiterlijk en manier van doen. Het is hem voor honderd procent'.

Naar het oordeel van het hof mag het resultaat van deze spiegelconfrontatie mede worden gebruikt voor het bewijs van het onder A 4 subsidiair tenlastgelegde feit.

Dat andere medewerkers van het autobedrijf waarvan de auto afkomstig was, hem niet hebben herkend, doet daar, naar het oordeel van het hof, niet aan af."

7. Bewijsmiddel 2 heeft geen zelfstandige betekenis, maar is slechts redengevend in combinatie met bewijsmiddel 3, (het proces-verbaal houdende) de verklaring van [slachtoffer]. Ook de bewijsmiddelen 1 en 4 behelzen slechts de verklaringen van [slachtoffer].

8. Derhalve slaagt het middel.(1)

9. Gelet op het voorgaande laat ik het tweede middel, dat eveneens is gericht tegen het in zaak A onder 4, subsidiair bewezenverklaarde en klaagt dat het Hof niet (afdoende) heeft geantwoord op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, buiten bespreking. Indien de Hoge Raad over het eerste middel anders oordeelt ben ik uiteraard gaarne bereid het tweede middel alsnog te bespreken.

10. Het derde middel klaagt over de strafmotivering. Indien de Hoge Raad mijn beoordeling van het eerste middel onderschrijft zal het arrest ook ten aanzien van de strafmotivering vernietigd moeten worden. Ook het derde middel laat ik daarom vooralsnog onbesproken.

11. Het vierde middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaringen in zaak B onder 1 en 2 in strijd met artikel 6 EVRM in beslissende mate heeft gebaseerd op de verklaringen van getuige [betrokkene 3], welke verklaringen deze getuige zonder bijstand van een raadsman heeft afgelegd in een tegen haar als verdachte lopende strafzaak, terwijl de verdediging de betrouwbaarheid van [betrokkene 3] heeft betwist, maar haar niet heeft kunnen horen omdat zij onvindbaar was. Gesteld wordt dat de lezing van de verdachte - [betrokkene 3] zou met de auto bij hem gekomen zijn, verdachte zou "[p]as nadat [hij] van de eigenaar van de auto hoorde dat het goed was de auto [zijn] gaan verkopen", zou daar vijfhonderd euro voor gekregen hebben en de rest van de verkoopprijs zou hij aan [betrokkene 3] hebben teruggegeven, zodat zij dit geldbedrag weer aan de eigenaar kon afdragen - uitsluitend wordt tegengesproken door de verklaring van [betrokkene 3].

12. Dat [betrokkene 3] haar voor het bewijs gebruikte verklaring heeft afgelegd in het kader van een tegen haar lopend strafrechtelijk onderzoek zonder dat zij daarbij werd bijgestaan tot een raadsman is een stelling van feitelijke aard die, anders dan hier wordt gedaan, niet voor het eerst in cassatie kan worden ingenomen.(2) De enkele opmerking van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 14 mei 2008 "[betrokkene 3] is spoorloos" biedt voorts onvoldoende grond om in cassatie tot uitgangspunt te nemen dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest [betrokkene 3] te horen. De vaststelling dat het onaannemelijk is dat een getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen is voorbehouden aan de rechter. Dat de verdediging een verzoek heeft gedaan [betrokkene 3] te horen blijkt niet.(3) Ten slotte wordt de lezing van de verdachte wel degelijk weerlegt door andere bewijsmiddelen dan de verklaring van [betrokkene 3]. De verklaringen van de eigenaar van de auto, [betrokkene 2], zijn immers niet te rijmen met verdachtes stelling dat hij van de eigenaar van de auto hoorde "dat het goed was".

13. Het middel faalt.

14. Het vijfde middel klaagt dat het Hof op grond van artikel 358, vierde lid, Sv ten aanzien van het in zaak A onder 4 subsidiair ook artikel 312 Sr had moeten vermelden en in zaak B onder 1 en 2 ook artikel 310 Sr.

15. Het Hof heeft als wettelijke voorschriften waarop de straf is gegrond vermeld de artikelen 57, 311 en 317 Sr.

16. In HR 19 december 2006, LJN AZ2145, was sprake van een veroordeling wegens kort gezegd diefstal met verbreking. De Hoge Raad oordeelde dat (ook) artikel 310 Sr (eenvoudige diefstal) vermeld had moeten worden. Of het Hof wel artikel 311 Sr (gekwalificeerde diefstal) had genoemd blijkt niet uit het arrest, maar doet er ook niet toe. De Hoge Raad is kennelijk van oordeel dat naast de bepaling waarin een gekwalificeerde delictsvorm is strafbaar gesteld ook de bepaling waarin de basisvorm van dat delict is strafbaar gesteld een bepaling is waarop de straf is gegrond en die dus vermeld moet worden. Althans als, zoals in artikel 311 Sr maar ook in artikel 312 Sr, wordt 'voortgeborduurd' op die basisvorm (de artikelen 311 en 312 Sr noemen niet opnieuw de bestanddelen van diefstal, maar slechts "diefstal", zodat voor de inhoud van dit begrip te rade gegaan moet worden bij artikel 310 Sr).

17. Wat de vermelding betreft van artikel 312 Sr in het geval waarin het tweede en derde lid van dit artikel op grond van het derde lid van artikel 317 Sr van overeenkomstige toepassing zijn, meen ik dat het middel eveneens terecht is voorgesteld.(4) Artikel 312, tweede lid, Sr, bevat een deel van de delictsomschrijving van het in zaak A onder 4 subsidiair bewezenverklaarde (namelijk dat het feit op de openbare weg is gepleegd) en vermeldt wat in dat geval de maximale straf is. Als deze bepaling, zij het via toepassing van artikel 317, derde lid, Sr, "van toepassing" is, dient zij ook vermeld te worden.(5) De veroordeelde kan dan, net als bij vermelding van zowel de strafbepaling van het gronddelict als van de gekwalificeerde vorm daarvan, zonder verder zoeken op grond van de in de uitspraak genoemde bepalingen nagaan welke straf op de door hem gepleegde delicten is gesteld.(6)

18. Het middel is terecht voorgesteld.

19. Indien de Hoge Raad de strafoplegging vernietigt, zal toepassing van artikel 441 Sv mijns inziens achterwege kunnen blijven.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar enkel ten aanzien van het in zaak A onder 4 subsidiair bewezenverklaarde, de opgelegde straf en voor zover daarin als wettelijke voorschriften waarop de oplegging van de straf berust niet de artikelen 310 en 312 Sr zijn vermeld, tot terug- dan wel verwijzing van de zaak in zoverre en tot verwerping van het beroep voor het overige.

AG