Parket bij de Hoge Raad, 03-11-2009, BJ7258, 08/01245

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, op 28 december 2007 wegens "Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak of verbreking" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van twee eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraffen.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt erover dat het aanhoudingsverzoek teneinde de getuige [getuige 1] te (doen) horen niet begrijpelijk is, althans de afwijzing strijd oplevert met een eerlijk proces.

De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:

Primair verzet ik me tegen aanhouding van het onderzoek. Het is al een oud feit en het verzoek wordt erg laat gedaan. Het ontbrekende deel van het dossier zou ik ook tijdens een korte onderbreking kunnen doorlezen. Als u toch van oordeel bent dat het onderzoek dient te worden aangehouden dan verzoek ik u om [getuige 1] aan een meervoudige fotoconfrontatie te onderwerpen.

De advocaat-generaal heeft verzocht alvorens over de bewijsvraag te beslissen de getuige [getuige 1] te horen, al dan niet in het kader van een zogenaamde foslo-confrontatie.

Het hof wijst dit verzoek af. Het acht de noodzaak tot het horen van de getuige [getuige 1] niet aanwezig nu op grond van het onderzoek ter terechtzitting een bewijsbeslissing kan en moet worden gegeven zoals hieronder zal worden gemotiveerd.

Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Verdachte ontkent het tenlastegelegde feit en de verdediging heeft vrijspraak bepleit. Op grond van de verklaring van de getuige [getuige 1] zou niet mogen worden aangenomen dat verdachte behoorde tot het groepje dat zich min of meer toegelegd had op inbraken in bouwmarkten van [A] waarvan de bouwmarkt in [plaats] waar op 29 mei 2006 werd ingebroken er een was. [Getuige 1] heeft het volgens de raadsman in verband met dat groepje inderdaad wel telkens een [verdachte] genoemd maar zonder daarbij een achternaam te vermelden en het staat niet vast dat zij daarmee (steeds) verdachte bedoeld heeft. Mocht het hof niet al om andere redenen tot vrijspraak besluiten dan is het verzoek van de raadsman (in navolging van de suggestie daartoe van de advocaat-generaal) om [getuige 1] te onderwerpen aan een meervoudige fotoconfrontatie om te kunnen vaststellen of zij, waar zij in haar verklaringen spreekt over [verdachte], verdachte bedoeld [bedoeld zal zijn: bedoelt, Kn].

[Getuige 1] werd op 10 en 11 oktober 2006 door de politie ondervraagd. Zij verklaarde kennis te hebben aan [betrokkene 1], [betrokkene 2] en zekere [verdachte]. Deze drie trokken veel met elkaar op. [Betrokkene 2] had haar verteld dat zij kluizen kraakten en zij spraken over [A] Bouwmarkten en dat zij een aantal keren met de jongens is meegeweest omdat zij moest rijden voor hen. Van een van die gelegenheden herinnert zij zich dat zij op een gegeven moment wegreed om de weg naar een benzinepomp te vragen en dat zij van [verdachte] en [betrokkene 1] had gehoord dat zij een "sundog" gepakt hadden (waarmee zij, volgens [getuige 1] een kluis bedoelden), die zij bij een boom verstopt hadden en later zouden ophalen, hetgeen niet gelukt was omdat de kluis weg was. Dat [getuige 1] dan spreekt over de nacht of vroege ochtend en de ochtend van 29 mei 2006 staat voor het hof vast op grond van de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] en de vondst van de toen en daar gestolen kluis bij ("tegen") een boom.

Dat [getuige 1] met [verdachte] inderdaad (steeds) verdachte op het oog heeft en geen ander persoon met die voornaam, staat naar het oordeel van het hof ook vast. In de eerste plaats is er op grond van de verklaringen van [getuige 1] geen ruimte voor de veronderstelling dat het groepje waarop zij doelde niet steeds dezelfde samenstelling had en dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ook wel eens met een andere jongen met dezelfde voornaam als die van verdachte, [verdachte] dus, op pad gingen. In de tweede plaats staat vast dat verdachte, die dit eerst heeft ontkend in de periode waarom het gaat meerdere malen met de auto van [getuige 1] en in gezelschap van anderen weg is geweest. Hij werd in dat verband op 30 mei 2006 in Genemuiden en op 31 mei in Zeist gezien. Tegen verdachte spreekt ook dat hij, in de loop van de verhoren met deze feiten geconfronteerd, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en diens toenmalige vriendin [getuige 1] beter blijkt te kennen dan hij aanvankelijk voorgaf. En dan is er de telefoontap op bladzijde 226 van het dossier, een gesprek van 21 november 2006 waaruit blijkt dat [betrokkene 2] een plan trekt naar aanleiding van de arrestatie van [verdachte] en op dat moment was [verdachte] juist gearresteerd in verband met deze zaak.

Het hof ziet derhalve geen noodzaak tot nadere onderzoekshandelingen in de vorm van een fotoconfrontatie of een (ander) nader verhoor van [getuige 1] en wijst het daartoe strekkende subsidiaire verzoek van de verdediging af."

7. Vooropgesteld moet worden dat de weergave van het door de raadsman gedane verzoek in het verkorte arrest verschilt van de weergave van dat verzoek in het proces-verbaal van de terechtzitting. In het proces-verbaal van de terechtzitting is het verzoek gekoppeld aan de voorwaarde dat het door de Advocaat-Generaal gedane aanhoudingsverzoek wordt gehonoreerd en in het arrest aan de voorwaarde dat het Hof niet meteen al tot een vrijspraak komt. Bij een dergelijke discrepantie tussen de weergave van een verzoek gaat de weergave in het proces-verbaal van de zitting voor.(1) Het Hof was derhalve niet gehouden een beslissing te geven op het door de raadsman gedane verzoek, nu de gestelde voorwaarde niet is vervuld. Het middel, dat uitgaat van de weergave van het verzoek in het arrest, faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

8. Overigens mist het middel ook feitelijke grondslag als wèl van de weergave van het verzoek in het arrest zou moeten worden uitgegaan. Het verzoek om de getuige [getuige 1] aan een fotoconfrontatie te onderwerpen had het Hof niet behoeven op te vatten als een verzoek om die getuige te (doen) horen.

9. Het eerste middel faalt.

10. Het tweede middel richt zich tegen één van de twee gelaste tenuitvoerleggingen van een eerder opgelegde straf. Het stelt de vraag aan de orde of "voor het einde van de proeftijd" in art. 14c lid 1 Sr zo moet worden uitgelegd dat tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf wegens een begaan strafbaar feit ook kan worden gelast als dat strafbare feit is begaan vóór het vonnis of arrest waarbij de voorwaardelijke straf werd opgelegd.

11. De volgende data zijn van belang: Op 22 augustus 2006 is verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf. Op 29 mei 2006, derhalve vóór de veroordeling tot deze voorwaardelijke straf, pleegt verdachte het onderhavige feit. In verband daarmee wordt de tenuitvoerlegging gelast van de voorwaardelijke straf, opgelegd op 22 augustus 2006.

14. Het schijnt dan ook geen verbazing te hoeven wekken dat de door Van Hamel-Van Dijck verwoorde opvatting ook in meer recente literatuur lijkt te worden gehuldigd. In suppl. 103 (1999) van Noyon-Langemeijer-Remmelink werd nog met kennelijke instemming verwezen naar het hier weergegeven citaat uit Van Hamel-Van Dijck.(4) In Tekst & Commentaar Strafrecht, 7e druk stelt Schuyt dat tenuitvoerlegging zelfs kan worden gelast voor een feit "begaan voor het feit waarop de voorwaardelijke veroordeling betrekking heeft" (aant. 1d op art. 14c). In zijn dissertatie (Onder voorwaarde, p. 67 e.v.) heeft F.W. Bleichrodt zich tegen deze opvatting gekeerd. Hij stelt dat herroeping wegens een al voor de voorwaardelijke veroordeling gepleegd feit slecht past bij de "sanctionerende functie" van de voorwaardelijke veroordeling (op welke functie zijns inziens de nadruk moet liggen). Hij vergelijkt een dergelijk correctiemechanisme met het buitengewone rechtsmiddel van herziening. "Niet valt in te zien", zo stelt hij, "welke de rechtvaardiging is voor een zodanig ingrijpende afwijking ten opzichte van oplegging van andere sancties, die achteraf bezien op onvolledige informatie blijkt te berusten".

15. Zelf zou ik veel betekenis willen toekennen aan het feit dat de wettelijke regeling bij Wet van 26 november 1986, Stb. 593 is gewijzigd. In de tot dan geldende regeling was het voor het begin van de proeftijd begaan hebben van een strafbaar feit een aparte herzieningsgrond die niet was geformuleerd als de overtreding van een voorwaarde. Art. 14a Sr bepaalde dat de rechter kon bevelen dat de straf niet ten uitvoer zal worden gelegd, "tenzij hij later anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde zich vóór het einde van een bij het bevel te bepalen proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, dan wel gedurende die proeftijd zich op andere wijze heeft misdragen of een bijzondere voorwaarde welke bij het bevel mocht zijn gesteld, niet heeft nageleefd". Art.14h lid 1 (oud) Sr sloot daarbij aan. De rechter kon tenuitvoerlegging gelasten "indien de voorwaarden niet worden nageleefd, de veroordeelde zich misdraagt of vóór het einde van den proeftijd ter zake van een vóór het ingaan daarvan begaan strafbaar feit onherroepelijk wordt strafbaar verklaard". De laatstvermelde grond werd niet gepresenteerd als een overtreding van een voorwaarde, maar apart genoemd. Deze regeling veranderde door de genoemde wetswijziging. Art. 14c lid 1 Sr bepaalt thans dat toepassing van art. 14a "geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit". Tenuitvoerlegging kan tegenwoordig alleen nog worden gelast bij overtreding van de gestelde voorwaarden (art. 14g Sr).

17. Ik zou mij daarbij willen aansluiten, tenminste voor zover het gaat om het begaan hebben van een strafbaar feit voordat de voorwaardelijke veroordeling werd uitgesproken. Een dergelijke misstap kan onmogelijk als een overtreding van een later gestelde voorwaarde worden aangemerkt. Ik wijs er daarbij op dat de voltooid tegenwoordige tijd van art. 14a (oud) Sr ("heeft schuldig gemaakt") in art. 14c lid 1 Sr plaats heeft gemaakt voor een onvoltooid tegenwoordige tijd ("schuldig maakt") die gezien het zinsverband fungeert als een toekomende tijd. Ik wijs er ook op dat het in art. 14c lid 1 Sr "de veroordeelde" is die zich niet aan een strafbaar feit mag schuldig maken. Men is pas veroordeelde als de voorwaardelijke veroordeling is uitgesproken. Ik meen dus dat de wettekst geen ruimte laat voor een last tot tenuitvoerlegging die is gebaseerd op een strafbaar feit dat is begaan voordat de voorwaardelijke veroordeling werd uitgesproken. Dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever heeft beoogd de regeling op dit punt materieel te wijzigen, kan daaraan mijns inziens niet afdoen.(6)

18. Ik stip nog even aan dat de door mij verdedigde uitleg beter past bij het nieuwe art. 15 lid 3 Sr zoals dat op 1 juli 2008 in werking is getreden. Volgens dat artikellid blijft voorwaardelijke invrijheidstelling achterwege als de rechter toepassing heeft gegeven aan art. 14a Sr. Het voor de veroordeling begaan hebben van een strafbaar feit is geen grond om geen VI te verlenen. Als het wel een grond zou zijn om de voorwaardelijke veroordeling te herroepen, staat de veroordeelde met lege handen als de rechter op die grond tenuitvoerlegging zou gelasten. Voor VI komt hij immers niet in aanmerking, aangezien de rechter toepassing heeft gegeven aan art. 14a Sr.

19. Het middel slaagt. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk gevangenisstraf, opgelegd bij vonnis van 22 augustus 2006, alsnog af te wijzen.(7)

20. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Het tweede middel slaagt.

21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

22. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen, doch alleen ten aanzien van de beslissing tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van 22 augustus 2006 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf en dat de Hoge Raad, opnieuw rechtdoende, de vordering tot tenuitvoerlegging zal afwijzen. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

AG