Hoge Raad, 01-12-2009, BI5627, 07/12112

1 december 2009

Strafkamer

nr. 07/12112

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 september 2007, nummer 20/003852-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. van Koesveld, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"hij op 9 mei 2006 te Echt als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard."

2.3.1. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota houdt het volgende in:

"Verdachte, burger van de Democratische Republiek Congo, is sinds 1998 in Nederland. Verdachte is ongeveer dertig jaar beroepsmilitair geweest in Congo met een hoge rang. Hij heeft in de jaren onder het bewind van leider Mobutu een carrière doorlopen waarbij hij de rang van kolonel heeft bereikt. In 1997 hebben de troepen van leider Kabilla de macht overgenomen waarna verdachte met zijn gezin is ondergedoken. Hij wist uiteindelijk Congo te ontvluchten en heeft in 1998 in Nederland een asielaanvraag gedaan. Een asielvergunning is aan verdachte onthouden omdat er redenen waren om te veronderstellen dat hij zich schuldig zou hebben gemaakt aan gedragingen als bedoeld in artikel IF van het Vluchtelingenverdrag.

Op 4 juni 2004 is verdachte onherroepelijk veroordeeld op grond van artikel 1 van de Uitvoeringswet Folteringsverdrag en heeft vervolgens een straf van tweeëneenhalf jaar uitgezeten. De minister heeft vervolgens verdachte ongewenst verklaard. Echter door de zelfde minister wordt ook aangenomen dat [verdachte] bij terugkeer naar Congo door de huidige autoriteiten zal worden vervolgd daarbij het risico loopt te worden onderworpen aan handelen in strijd met artikel 3 EVRM. Kortom, hij loopt gevaar te worden gefolterd of op onmenselijke of vernederende wijze aldaar te worden behandeld of bestraft. Het is dan ook daarom dat verdachte niet zal worden uitgezet terwijl hem aan de andere kant een verblijfsvergunning wordt onthouden op basis van het feit dat hij als ongewenst vreemdeling is aangemerkt.

In de procedure die is gevoerd met betrekking tot de ongewenstverklaring is het feit dat uitzetting tot de onmogelijkheden behoort natuurlijk ook uitgebreid aan de orde geweest. De principiële vraag, namelijk hoe de ongewenstverklaring zich verhoudt met de niet uitzetbaarheid is door de rechtbank in de procedure met betrekking tot de ongewenstverklaring onbeantwoord gebleven. Volgens de vreemdelingenrechter is dit namelijk een vraag die door het openbaar ministerie en de strafrechter dient te worden beantwoord. Terwijl in wezen het strafbare feit, namelijk het verblijf hier te lande als ongewenst vreemdeling, door de toenmalige Minister van Vreemdelingenzaken zelf is gecreëerd. Dat de toenmalige Minister hiermee in wezen een strafbaar feit heeft uitgelokt en geen verantwoording neemt voor de rechtsgevolgen van zijn beslissing, blijft zoals hierboven reeds aangegeven onbeantwoord door de vreemdelingenrechter. Ook de Raad van State heeft in de uitspraak van 7 augustus 2006 (200602401/1/v4) geen aanleiding gevonden om deze discrepantie te herstellen.

Met betrekking tot de onmogelijkheid om Nederland te verlaten heeft de Minister overigens in zijn eigen beschikking van 27 mei 2005 reeds aangegeven dat er geen ander land is waar [verdachte] terecht kan. Daarbij komt dat ook een groot aantal landen het vluchtelingenverdrag hebben geratificeerd en hem op grond van artikel 1F geen toegang dan wel opvang verlenen. Daarnaast heeft ook de Minister zelf het feit onderschreven dat er onvoldoende aanleiding is om toelating dan wel opvang te verwachten in andere landen.

(...)

Conclusie

(...)

Subsidiair verzoek ik het hof mijn cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging dan wel op basis van psychische overmacht dan wel op basis van noodtoestand."

2.3.2. Het Hof heeft omtrent de strafbaarheid van de verdachte het volgende overwogen:

"De verdediging heeft met een beroep op overmacht, meer in het bijzonder psychische overmacht dan wel noodtoestand gesteld dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Naar het oordeel van het hof is er eerst sprake van overmacht in de zin van artikel 40 van het Wetboek van Strafrecht indien er sprake is van een patstelling waarin de keuze van een verdachte om een strafbaar feit te plegen om die patstelling te doorbreken, in redelijkheid bezien, onontkoombaar is.

Het hof geeft de verdediging toe dat de situatie van verdachte op 9 mei 2006 een patstelling benaderde - aan de ene kant een ongewenstverklaring en aan de andere kant, gelet op artikel 3 EVRM, geen uitzetmogelijkheden voor de Nederlandse autoriteiten en voor verdachte nauwelijks mogelijkheden om op eigen gelegenheid zich elders buiten Nederland te vestigen - maar dat toen het plegen van het onderhavige strafbare feit onontkoombaar was is naar het oordeel van het hof niet vast komen te staan.

Op een in Nederland tot ongewenste vreemdeling verklaarde rust de zelfstandige plicht om Nederland te verlaten. Zonder afbreuk te willen doen aan de moeilijkheden die verdachte bij de vervulling van die plicht zal hebben gehad, noch uit het strafdossier noch uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep voor het overige kan het hof tot het oordeel komen dat verdachte zich vanaf zijn bekend raken met de onderhavige beschikking tot de dag van zijn aanhouding op 9 mei 2006 maximaal heeft ingespannen om aan de op hem rustende rechtsplicht om Nederland te verlaten te voldoen. Dat er sprake is geweest van inspanning van verdachte voor 9 mei 2006 is in het onderzoek niet althans onvoldoende doorslaggevend naar voren gekomen. Zelfs lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat verdachte het tot 9 mei 2006 min of meer op z'n beloop heeft gelaten, getuige de omstandigheid dat uit de inhoud van de door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde brieven van 26 september 2006 en 18 oktober 2006, respectievelijk gericht aan Amnesty International, het Hoofdkantoor IOM Nederland en de IND het beeld naar voren komt dat verdachte zich eerst na zijn aanhouding in het kader van het begaan van het onderhavige strafbare feit is gaan inspannen.

Omdat van voldoende inspanningen van de zijde van verdachte om voor 9 mei 2006 aan de op hem rustende rechtsplicht te voldoen niet is gebleken en inspanningen achteraf naar het oordeel van het hof dat gebrek niet kunnen repareren komt verdachte in deze strafzaak geen beroep op overmacht toe.

Het verweer wordt verworpen."

2.4. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

De verdachte, afkomstig uit Congo, heeft aldaar onder het regime Mobutu als beroepsmilitair een hoge rang bekleed. Na de val van dat regime is hij gevlucht. Hij bevindt zich sedert 1998 in Nederland alwaar hij asiel heeft aangevraagd. Zijn aanvrage is afgewezen omdat hij ervan werd verdacht misdrijven te hebben gepleegd als bedoeld in art. 1F van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Trb. 1954, 88; hierna Vluchtelingenverdrag). De Rechtbank te Rotterdam heeft hem bij vonnis van 7 april 2004 ter zake van in Congo gepleegde foltering veroordeeld tot een gevangenisstraf. Vervolgens is hij bij beschikking van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie van 27 september 2004 ongewenst verklaard.

De Nederlandse overheid acht uitzetting van de verdachte naar zijn land van herkomst niet mogelijk vanwege het risico van schending van art. 3 EVRM. Voorts komt de verdachte op grond van art. 1F Vluchtelingenverdrag, waarbij thans 146 landen zijn aangesloten, niet de door dat verdrag geboden bescherming toe.

De verdachte is ter zake van het onderhavige feit op 9 mei 2006 door de politie in Echt aangehouden.

2.5. Art. 1F Vluchtelingenverdrag luidt in de Nederlandse vertaling:

"De bepalingen van dit Verdrag zijn niet van toepassing op een persoon ten aanzien van wie er ernstige redenen zijn om te veronderstellen, dat:

(a) hij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft begaan, zoals omschreven in de internationale overeenkomsten welke zijn opgesteld om bepalingen met betrekking tot deze misdrijven in het leven te roepen;

(b) hij een ernstig, niet-politiek misdrijf heeft begaan buiten het land van toevlucht, voordat hij tot dit land als vluchteling is toegelaten;

(c) hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties."

2.6. Het gedane beroep op overmacht komt in de kern erop neer dat van de verdachte redelijkerwijs niet gevergd kon worden om te voldoen aan zijn verplichting om Nederland te verlaten omdat "er geen ander land is waar de verdachte terecht kan". Het Hof heeft geoordeeld dat de situatie op 9 mei 2006 "een patstelling benaderde - aan de ene kant een ongewenstverklaring en aan de andere kant, gelet op art. 3 EVRM, geen uitzetmogelijkheden voor de Nederlandse autoriteiten (...)". In het licht van dat oordeel en tegen de achtergrond van de omstandigheden van het geval vormt de door het Hof aan de verwerping van het verweer ten grondslag gelegde enkele omstandigheid dat - kort gezegd - vanaf de dag dat de verdachte bekend is geworden met zijn ongewenstverklaring tot aan de dag van zijn aanhouding voor het onderhavige feit op 9 mei 2006 niet is gebleken van inspanningen van de verdachte om te voldoen aan zijn plicht het land te verlaten, onvoldoende grond voor die verwerping. In de bijzondere omstandigheden van het geval had het Hof in zijn motivering tot uitdrukking dienen te brengen aan welke inspanningen zou kunnen worden gedacht en of van dergelijke inspanningen, al dan niet met ondersteuning van de Nederlandse overheid, redelijkerwijs enig resultaat was te verwachten.

Een en ander brengt mee dat de verwerping van het verweer ontoereikend is gemotiveerd.

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.