Parket bij de Hoge Raad, 11-04-2008, BC5602, C06/276HR

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals vastgesteld door het Hof Amsterdam in rov. 3.1 van zijn in cassatie bestreden arrest.

1.2 De man van [eiseres], met wie zij buiten gemeenschap van goederen is gehuwd, is op 13 november 1997 failliet verklaard.

1.3 De curator heeft op 11 juli 2002 ten laste van [eiseres] onder Aegon conservatoir beslag gelegd. [Eiseres] heeft vervolgens de curator in kort geding gedagvaard teneinde de opheffing van dat beslag te bewerkstelligen. De behandeling van deze vordering in kort geding zou plaatsvinden op 18 december 2002.

1.4 Op 18 december 2002 hebben partijen (en de Rabobank, hierna: de bank)(2) vóór de zitting een regeling getroffen ingevolge waarvan [eiseres] het kort geding heeft ingetrokken.

1.6 Nadat was gebleken dat [eiseres] zich niet gebonden achtte aan de - volgens de curator bestaande - afspraken van 18 december 2002,(4) hebben de curator en de bank [eiseres] gedagvaard voor de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Alkmaar en veroordeling van [eiseres] gevorderd tot nakoming van de overeenkomst.

1.7 Bij vonnis van 6 februari 2003 heeft de Voorzieningenrechter deze vordering aldus toegewezen, dat hij - naar de kern genomen(5) - [eiseres] heeft veroordeeld tot nakoming van bedoelde overeenkomst en tot het afgeven van een onherroepelijke volmacht tot verkoop van de licentie en het afleggen van de verklaring tot het doen van afstand van de vorderingen op respectievelijk [A] B.V. en de bank, één en ander op straffe van een dwangsom.

1.8 Op 8 februari 2003 heeft [eiseres] de volmacht ondertekend en de schriftelijke verklaring afgegeven.(6)

1.9 Bij arrest van 4 december 2003 heeft het Hof het vonnis van de Voorzieningenrechter vernietigd en de door de curator gevraagde voorzieningen geweigerd.

1.10 Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2003 is het onder Aegon gelegde beslag komen te vervallen.(7)

1.11 In verband met de onderhavige zaak heeft de curator andermaal onder Aegon beslag gelegd.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij dagvaarding van 17 juli 2003 heeft de curator [eiseres] in rechte betrokken en betaling gevorderd van € 12.500 met nevenvorderingen. De curator heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de boedel voor dit bedrag schade heeft geleden nu [eiseres] in strijd heeft gehandeld met de uit de overeenkomst voorvloeiende verplichtingen ter zake de verkoop van de licentie.

2.1.2 Bij conclusie na comparitie van 30 juni 2004 heeft de curator zijn eis vermeerderd, des dat de Rechtbank tevens voor recht verklare dat partijen op 18 december 2002 een overeenkomst hebben gesloten zoals neergelegd in de eerder bij akte overgelegde tekst.(8)

2.1.3 De conventionele vorderingen spelen in cassatie nog slechts een rol bij de beoordeling van het incidentele beroep.(9)

2.3.1 Bij vonnis van 15 december 2004 heeft de Rechtbank in conventie voor recht verklaard dat partijen op 18 december 2002 een overeenkomst hebben gesloten als neergelegd in de door de curator overgelegde tekst (hierboven onder 1.5 gedeeltelijk geciteerd). Het conservatoire beslag wordt opgeheven, terwijl het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. De reconventionele vorderingen wijst de Rechtbank eveneens af.

[Eiseres] heeft de door de curator op papier gezette afspraken slechts in algemene bewoordingen betwist. Sterker nog: [eiseres] heeft haar reconventionele vordering grotendeels gebaseerd op de stelling dát de afspraken totstand zijn gekomen zoals weergegeven door de curator, zij het dan dat deze vernietigbaar zouden zijn.

2.3.3 De Rechtbank verwerpt in rov. 4.3 het beroep op vernietiging van de overeenkomst, nu [eiseres] - kort gezegd - onvoldoende heeft aangevoerd waaruit zou blijken dat zij "als redelijk denkend mens" door het handelen van de curator zodanig werd beïnvloed, dat zij zich gedwongen voelde tot het aangaan van de onderhavige overeenkomst.

2.3.4 De vordering tot veroordeling van de curator tot het doen van afstand van alle rechten voorvloeiende uit de verklaring en de volmacht heeft de Rechtbank, ondanks de vernietiging van het vonnis van de Voorzieningenrechter, afgewezen, nu [eiseres] daarbij geen belang heeft (rov. 4.4).

2.3.5 Voor zover de vordering tot schadevergoeding is gegrond op handelingen voorafgaand aan 18 december 2002, stuit zij af op de overeenkomst. De verwijten welke betrekking hebben op de periode nadien treffen evenmin doel op gronden die thans niet meer ter zake doen; met betrekking tot het beslag onder Aegon wijst de Rechtbank erop dat [eiseres] heeft nagelaten te stellen "wat voor schade daaruit voortvloeit" (rov. 4.5).

2.4 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld.

2.5 De curator heeft het appèl bestreden en incidenteel appèl ingesteld dat louter ziet op de afwijzing van de conventionele vorderingen.

2.6.1 In zijn arrest van 29 juni 2006(12) heeft het Hof in het principale appèl het bestreden vonnis vernietigd en in conventie het gevorderde afgewezen; in reconventie wordt a) voor recht verklaard dat de door de curator gestelde overeenkomst niet totstand is gekomen; b) de curator veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van al hetgeen hij q.q. krachtens de door [eiseres] afgegeven machtiging/verklaring heeft verkregen en c) het conservatoire beslag opgeheven. Het incidentele appèl heeft het Hof verworpen.

2.6.3 Derhalve heeft [eiseres] geen belang meer heeft bij de behandeling van de grief gericht tegen de afwijzing van haar beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens wilsgebreken (rov. 3.10).

2.6.7 De onder 2.2.1 sub b genoemde vordering heeft het Hof afgewezen bij gebrek aan belang (rov. 3.21).

2.6.8 Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat de Rechtbank het conservatoir beslag terecht heeft opgeheven nu het is gelegd op basis van de "beweerdelijke overeenkomst" en in rechte ervan moet worden uitgegaan dat deze niet totstand is gekomen (rov. 3.22).

2.6.9 Het incidenteel appèl handelt het Hof af onder verwijzing naar het overwogene in het principaal appèl (rov. 3.23-3.25).

2.7 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping, met dien verstande dat hij zich (voor het eerst in de s.t.) refereert ten aanzien van de onderdeel B.1. De curator heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarin [eiseres] heeft geconcludeerd tot referte. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1 Op 's Hofs oordeel dat [eiseres] heeft aangevoerd dat er geen overeenkomst was gesloten, valt veel af te dingen. Haar stellingen in eerste aanleg wezen daar geenszins op. In appèl heeft zij het door het Hof verwoorde standpunt inderdaad betrokken, zij het goeddeels onder verwijzing naar haar stellingen in prima waaruit dat niet volgde; zie voetnoot 10. In het incidentele beroep is tegen 's Hofs oordeel op dit punt geen klacht gericht.

3.2 Uit 's Hofs ook overigens allerminst vlekkeloze arrest (dat op verschillende plaatsen sporen van een concept draagt) lijkt te spreken dat is gestreefd naar een voor beide partijen aanvaardbare praktische afdoening. Blijkens de over en weer ingestelde beroepen is het Hof in die opzet niet geheel geslaagd. In zekere zin valt dat te betreuren want na alle procedures die tussen partijen al hebben plaatsgevonden, gelet op de stellingen over en weer, waaruit m.i. naar voren komt dat de zaak allerminst zwart wit ligt én ook omdat beide partijen ervoor hebben gekozen slechts weinig concrete stellingen te lanceren, zou niet onwenselijk zijn geweest wanneer het doek over de zaak zou zijn gevallen na 's Hofs arrest. Het heeft niet zo mogen zijn. In het thans geldende stelsel mogen zij dan nog een poging wagen in cassatie scherven te rapen.

4. Bespreking van het principale beroep

4.1 Onderdeel A (waarvan de eerste alinea geen klacht behelst) heeft betrekking op de vordering van [eiseres] om de curator te veroordelen afstand te doen van de rechten, welke voortvloeien uit de afgegeven machtiging en verklaring.(14)

4.2 Onderdeel A.1 verwijt het Hof ("zekerheidshalve")(15) geen (expliciete) beslissing te hebben gegeven over deze vordering, hoewel [eiseres] blijkens grief 1 het geschil in volle omvang heeft voorgedragen aan het Hof.

4.3 Nog daargelaten dat niet beslissend is of een partij een geschil in volle omvang aan de appèlrechter wil voorleggen, berust de klacht evident op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Wanneer voorbij wordt gezien aan de onmiskenbare typefout, blijkt uit rov. 3.21 dat het Hof ook deze vordering afwijst. Dit blijkt trouwens ook zonneklaar uit 's Hofs dictum waarin het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

4.4 Onderdeel A.2 ventileert een motiveringsklacht: voor zover de vordering impliciet is verworpen, is dat oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

4.5 Ook deze klacht mislukt. Niet alleen blijkt uit rov. 3.21 dát de vordering wordt afgewezen, maar ook waarom dat gebeurt. Van een impliciete verwerping is dus geen sprake.

4.6 Onderdeel B (dat geen klacht postuleert) zegt op te komen tegen "rov. 3.17 e.v.", maar noemt vervolgens slechts rov. 3.18 waarin het Hof [eiseres]s schadevergoedingsvordering wegens het onrechtmatig handelen door de curator bespreekt.(16)

4.7 Het Hof somt in rov. 3.17 de grondslagen op waarop deze vordering was gebaseerd. In rov. 3.18 komt het Hof tot het oordeel dat ze alle geen doel treffen.

4.8 Onderdeel B.1 acht onjuist, althans onbegrijpelijk, 's Hofs oordeel in rov. 3.18 ad 1, dat de curator geen verwijt kan worden gemaakt van het afdwingen van de volmacht en de verklaring via de tenuitvoerlegging van het nadien vernietigde vonnis van de Voorzieningenrechter van 6 februari 2006.(17) Degene die een nog niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis executeert, is immers in beginsel aansprakelijk indien het vonnis in appèl wordt vernietigd. In het onderhavige geval zou geen sprake zijn van bijzondere van omstandigheden, die tot een uitzondering op dit uitgangspunt moeten leiden.

4.9 Hoewel het onderdeel vertrekt van een juiste rechtsopvatting (de onderhavige aansprakelijkheid is niet op schuld/verwijt gebaseerd)(18) mislukt het. Als ik het goed zie,(19) dan wordt het Hof aangewreven dat het de curator geen "verwijt" heeft gemaakt zonder evenwel aan te geven waarom het Hof dat had moeten doen. Met name wordt ook niet gewezen op uitlatingen in de gedingstukken in feitelijke aanleg waar [eiseres] op dit punt iets nuttigs heeft aangevoerd.

4.10.1 Een andere (en welwillender) lezing van de klacht is wellicht denkbaar. Maar om de onder 3 genoemde redenen (het Hof is [eiseres] al vérgaand tegemoetgekomen) én omdat minstgenomen kwestieus is of [eiseres] belang bij haar klacht heeft, geef ik er de voorkeur aan de klacht naar de letter en de kennelijke strekking op te vatten.

4.10.2 De omstandigheid dat de klacht wordt aangediend als rechts- én motiveringsklacht onderstreept m.i. trouwens dat de onder 4.9 genoemde lezing de meest plausibele is. Zou de klacht ertoe strekken dat het Hof heeft miskend dat verwijt in het geheel geen rol speelt, dan valt niet in te zien waarom een motiveringsklacht wordt voorgedragen.(20)

4.11.1 Hier komt nog bij dat voor de gevorderde verwijzing naar een schadestaatprocedure de mogelijkheid van schade aannemelijk moet worden gemaakt.(21)

4.11.3 In de conclusie na cvp (onder 7) komt zij hierop terug, met dien verstande dat daar geen melding wordt gemaakt van een gebrek aan eigen vermogen. In deze conclusie heet het dat het probleem was gelegen in het afstand doen van de vordering op [A].

4.11.4 Aangenomen moet dan ook worden dat de eventuele schade slechts is gelegen in het bedrag dat [A] niet aan [eiseres] heeft voldaan als gevolg van de verklaring. De curator heeft kenbaar gemaakt dat [A] de volledige hoofdsom aan hem heeft voldaan.(22) Dit bedrag dient de curator, op grond van de toewijzing van de vordering, zoals hiervoor weergegeven onder 2.2.1 sub c, sowieso te vergoeden aan [eiseres].

4.11.5 Nu niets is gesteld over eventuele andere schade en de mogelijkheid daarvan (dus) niet aannemelijk is, mist [eiseres] belang bij haar klacht.

4.12 De onderdelen B.2.1 tot en met B.2.3 (in B.2 is geen zelfstandige klacht te lezen) kanten zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.18 ad 2 dat het handelen van de curator door op 15 juli 2003 andermaal derdenbeslag te leggen om gepretendeerde rechten van de boedel veilig te stellen niet als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. Hierbij overweegt het Hof nog (ten overvloede) dat [eiseres] in het geheel niet heeft aangegeven en geadstrueerd door dit beslag schade te hebben geleden.

4.13 Onderdeel B.2.3 voert aan dat [eiseres] in de mvg sub 24 mvg weldegelijk heeft aangegeven schade te hebben geleden door het beslag, zodat 's Hofs andersluidende oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is. Hierbij wordt opgemerkt dat, nu er een verklaring voor recht wordt gevorderd, zij niet uitgebreid behoefde in te gaan op de aard en omvang van de schade.

4.14 Juist is dat de mvg onder 24 een en ander aanvoert over beweerde schade. Hoewel hetgeen daar staat rijkelijk algemeen is, lijkt het in het licht van de vordering niet ontoereikend; zie onder 4.11.1. In zoverre treft de klacht doel. Dat kan [eiseres] evenwel slechts baten als ook de tegen de rest van 's Hofs motivering naar voren gebrachte klachten slagen.

4.15.1 Onderdeel B.2.1 verwijt het Hof te hebben miskend dat het motief van het willen veilig stellen van gepretendeerde rechten niet automatisch betekent dat een beslaglegging als rechtmatig moet worden beschouwd. Bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid dienen alle relevante omstandigheden van het geval te worden meegewogen, zoals deze door [eiseres] zijn uitgewerkt in met name de mvg sub 24.

4.15.2 Ik veronderstel dat het onderdeel met de verwijzing naar de mvg onder 24 het oog heeft op de omstandigheden die worden genoemd in het kader van het opnieuw gelegde beslag (tweede liggend streepje). Kort gezegd: het niet de beschikking krijgen over dringend noodzakelijke geldbedragen, renteverlies, bedreigingen en een klap voor de geestelijke gezondheid.

4.16 Het is inderdaad niet ondenkbaar dat beslaglegging in de omstandigheden van het geval onrechtmatig is. Spoedig zal dat niet mogen worden aangenomen omdat anders de poten onder het beslaginstituut, dat een nuttige en noodzakelijke functie vervult, worden weggezaagd.

4.17 In de mvg is niet te lezen dat een of meer van de daar genoemde omstandigheden bij de curator bekend was (waren). Daarom valt niet in te zien waarom hij er rekening mee had moeten (of zelfs maar kunnen) houden.

4.18 Wat het renteverlies betreft: dat komt voor vergoeding in aanmerking wanneer later blijkt dat het beslag ten onrechte is gelegd. In dat verband zij nog gememoreerd dat op dat vlak een risico-aansprakelijkheid geldt.

4.19 Voor zover de mvg nog rept van "bedreigingen" mocht het Hof daaraan voorbij gaan nu a) zelfs niet in globale bewoordingen wordt aangegeven wat daarmee wordt bedoeld en b) de bewering niet aanstonds plausibel is. De curator had immers in beginsel het recht beslag te leggen; reeds daarom ligt niet voor de hand dat hij daaraan voorafgaand of in verband daarmee bedreigingen heeft geuit. Dat brengt mee dat op dit punt de nodige eisen aan de stelplicht van [eiseres] mogen worden gesteld.

4.20 Op dit een en ander loopt de klacht stuk. Datzelfde geldt voor de motiveringsklacht van onderdeel B.2.2.

4.22.1 Onderdeel B.3 vuurt klachten af tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.18 ad 3 waar wordt overwogen dat, daargelaten dat het niet de curator maar de Rechtbank is die de echtgenoot in bewaring kan stellen, het enkele dreigen met het indienen van een daartoe strekkend verzoek niet onrechtmatig is.

4.22.2 Het Hof zou hebben miskend dat een dergelijke dreiging in "een zekere context" moet worden geplaatst, zoals geschetst in de mvg sub 24. Het Hof zou de "dreiging" ten onrechte als een op zichzelf staande handeling hebben beoordeeld.

4.23 De klacht loopt reeds stuk op rov. 3.17 waarin het Hof, in cassatie niet bestreden, aangeeft waarop de hier besproken vordering stoelt. In rov. 3.17 onder 3 - waarom het hier gaat - wordt geen context genoemd.

4.25 Onderdeel B.4 trekt ten strijde tegen rov. 3.18 ad 4 waar staat dat het gestelde voortdurend vervolgen en onder druk zetten door de curator van [eiseres] niet onrechtmatig is.

4.26 Het Hof heeft overwogen dat de curator alles in het werk heeft gesteld om (gepretendeerde) rechten van de boedel veilig te stellen. Gesteld noch gebleken is dat de curator zich daarbij heeft bediend van ongeoorloofde middelen. Reeds hierom, aldus het Hof, kan het handelen van de curator niet onrechtmatig worden genoemd. Dat de curator daarbij [eiseres] op de huid gezeten heeft, leidt niet tot een andere slotsom.

4.27 Voor zover het onderdeel aanvoert dat het Hof heeft miskend dat de geoorloofdheid van bepaalde (dwang)middelen niet betekent dat "reeds hierom" ook rechtmatig gebruik daarvan is gemaakt, berust het op een verkeerde lezing. Immers ligt in 's Hofs oordeel besloten dat het gebruik van de litigieuze "middelen" niet ongeoorloofd en daarmee niet onrechtmatig was.

4.28 's Hofs oordeel zou (bovendien) onbegrijpelijk zijn "in het licht van de andersluidende stellingen van [eiseres]".

4.29.2 Een geheel andere vraag is of ons recht voldoende instrumenten biedt om een dam op te werpen tegen beroepslitiganten en/of andere chicaneurs en of de belangen van door hen gedupeerden voldoende worden beschermd. Met name het instituut der geliquideerde kosten is voor dergelijke situaties m.i. ontoereikend. Maar het onderdeel ziet daarop niet, daargelaten of een klacht op dat punt bij de huidige stand van het recht enige kans van slagen zou hebben.

4.29.3 Voor zover de s.t. van mr Sluysmans onder 34 en 35 nog verwijlt bij de mvg onder 18, 27, 28 en 29 moet daaraan voorbij worden gegaan omdat het onderdeel daarop geen beroep doet.

4.30 Onderdeel C zet hoog in. Onjuist én onbegrijpelijk wordt genoemd dat het Hof in het dictum nalaat een bedrag aan proceskostenveroordeling in prima op te nemen, terwijl daaraan voorafgaand wordt overwogen dat in conventie de curator wordt veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.

4.31 Onbegrijpelijk is zulks niet. Evident is sprake van een vergissing, mogelijk eveneens hierop te herleiden dat het Hof een concept lijkt te hebben uitgesproken. Het is voor mij zeer de vraag of het begaan van een vergissing berust op een onjuiste rechtsopvatting. Strikt genomen, stuit de klacht hierop af.

4.32 Ook om andere reden faalt zij. Met de curator (s.t. onder 35) meen ik dat [eiseres] op grond van het bepaalde in art. 399 Rv. op dit punt niet-ontvankelijk is nu de juiste (eenvoudige en goedkope) weg was verbetering van het arrest te vragen op de voet van art. 31 Rv.

4.33 Anderzijds en nu (de advocaat van) [eiseres] kennelijk deze weg niet wil bewandelen, is de proceseconomie ermee gediend dat Uw Raad 's Hofs omissie redresseert door zelf te bepalen hoe hoog de kostenveroordeling in conventie in prima is.(24)

5. Beoordeling van het incidentele beroep

5.1 Het incidentele middel citeert onder 0 een aantal passages uit rovv. 3.4, 3.6 t/m 3.8.

5.2 Onderdeel 1 voert aan dat de stelplicht en bewijslast dat er geen overeenkomst totstand is gekomen in reconventie op [eiseres] rustte hetgeen het Hof zou hebben miskend.

5.3 Op zich is juist dat de stelplicht in reconventie in deze in beginsel op [eiseres] rustte. Volgens 's Hofs in zoverre niet bestreden oordeel heeft zij aan die stelplicht voldaan.

5.4 Bewijslevering komt slechts aan de orde als de curator de desbetreffende stelling voldoende bestrijdt. Het onderdeel voert niet aan dat de curator dat in reconventie in voldoende mate heeft gedaan hoewel slechts in dat geval bewijslevering aan de orde komt. M.i. stuit de klacht reeds hierop af.

5.5 Ten overvloede: in conventie heeft de curator - na eiswijziging - een verklaring voor recht gevorderd dat partijen op 18 december 2002 een overeenkomst als bedoeld onder 1.5 hebben gesloten. Die vordering is in appèl afgewezen. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden.

5.6 Zoals bij de bespreking van onderdeel 2 nog zal blijken, motiveert het Hof deze afwijzing aldus dat de curator in conventie zijn stelling niet waar heeft kunnen maken. Voorts bouwt de afwijzing in conventie voort op rov. 3.9 en het daarbij aansluitende dictum waarin het Hof in reconventie voor recht verklaart dat geen overeenkomst totstand is gekomen. Dat brengt mee dat 's Hofs oordeel, in zijn geheel gelezen, moeilijk anders kan worden begrepen dan dat het ook in conventie van oordeel is dat geen overeenkomst totstand is gekomen. Het ligt immers voor de hand dat het Hof zijn oordeel in conventie en reconventie met elkaar heeft willen laten sporen.

5.7.1 Het zou, voorzichtig uitgedrukt, ook merkwaardig zijn wanneer in één en dezelfde rechterlijke uitspraak in conventie van geheel andere feiten zou moeten worden uitgegaan als in reconventie. Aan te nemen valt, als gezegd, dat het Hof dat ook zo zag en dat het mede daarom heeft geoordeeld zoals verwoord in rovv. 3.4, 3.6-3.8.

5.7.2 Het moge zijn dat dit op het eerste gezicht een zeker baron von Münchhausen-effect heeft, maar zoals bij de bespreking van onderdeel 2 nog zal blijken bedriegt de schijn hier.

5.8.1 De onder 5.7.1 verdedigde opvatting vindt steun in de gezaghebbende dissertatie van het oud lid van Uw Raad Heemskerk. Hij spreekt over een "processuele twee-eenheid van conventie en reconventie (..) die wederzijdse invloed met zich mee" brengt. Hij kant zich fel tegen tegenstrijdige vonnissen. Gaat het, nog steeds volgens Heemskerk, om (zoals in casu) verknochte zaken, "dan moet de rechter in de ene zaak vastgestelde feiten ook aan de beslissing in de andere zaak ten grondslag leggen".(25)

5.8.2 Ook mag de rechter aan de hand van het in conventie verkregen bewijsmateriaal onderzoeken of een stelling waarop de vordering in reconventie berust, bewezen is.(26)

5.8.3 Deze opvatting, die ik graag tot de mijne maak, komt er in de onderhavige zaak op neer dat het Hof in conventie en in reconventie hetzelfde oordeel heeft mogen vellen (en m.i. ook heeft geveld). In reconventie is heel duidelijk dat naar 's Hofs oordeel geen overeenkomst totstand is gekomen. Een redelijke en op voorkoming van innerlijke tegenspraak gerichte uitleg brengt dan mee dat het Hof zich tot datzelfde oordeel heeft bekeerd in conventie. Dat dit het geval is, blijkt niet uit dictum, maar wel uit de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen.

5.9.1 Onderdeel 2 klaagt erover dat 's Hofs onder 0 weergegeven overwegingen en de mede daarop gebaseerde toewijzing van een aantal vorderingen in reconventie, niet concludent en/of onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd, aangezien het enkele feit dat, naar 's Hofs vaststelling (in rov. 3.8), in rechte niet is komen vast te staan dat partijen (en de bank) de door de curator gestelde overeenkomst hebben gesloten, niet meebrengt dat (wèl) in rechte is komen vast te staan, dat partijen de desbetreffende overeenkomst niet hebben gesloten, welke laatste vaststelling onontbeerlijk is voor de toewijzing van de vorderingen "zijdens" [eiseres] in reconventie. De omstandigheid dat voor de curator in verband met zijn conventionele vorderingen, het bewijsrisico zich verwezenlijkt, houdt niet (zonder meer) in dat bewijs van het tegendeel geacht moet worden geleverd te zijn, aldus nog steeds het onderdeel.

5.9.2 In elk geval zijn 's Hofs overwegingen in rov. 3.9 dat het gevolg van 's Hofs vaststelling, dat in rechte niet is komen vast te staan dat partijen de door de curator gestelde overeenkomst hebben gesloten, is, dat de vordering in reconventie strekkende tot verklaring voor recht dat de overeenkomst niet tot stand gekomen is en rov. 3.14 (dat naar het oordeel van het Hof de door de curator gestelde overeenkomst niet tot stand is gekomen) zonder nadere motivering onbegrijpelijk en/of niet "concludent".

5.10 Voorop moet worden gesteld dat de Rechtbank in conventie had geoordeeld en beslist dat de overeenkomst totstand was gekomen; in reconventie was de vordering dat zij niet totstand was gekomen afgewezen. [Eiseres]s grieven (in elk geval grief 2) kwamen expliciet op tegen deze oordelen in conventie én reconventie.

5.11 Waar het Hof in rov. 3.3 e.v. onder meer grief 2 bespreekt, behandelt het dus mede de vordering in conventie. In conventie gaat het om een vordering van de curator. Naar hij onderkent, rustte de bewijslast van de totstandkoming van een overeenkomst in conventie op hem. 's Hofs desbetreffende oordeel is juist.

5.12 Nu de curator in conventie zijn stellingen niet heeft kunnen waarmaken, hoewel de bewijslast op hem rust(t)e, lag die vordering voor afwijzing gereed. Zij wordt in 's Hofs dictum dan ook afgewezen. Daartegen en tegen de daaraan ten grondslag liggende redengeving zijn geen klachten gericht.

5.13 Nu in conventie moest worden aangenomen dat van het bestaan van de overeenkomst niet kon worden uitgegaan, lag heel weinig voor de hand dat in reconventie wel te doen. Ik moge hier verwijzen naar de bespreking van het eerste onderdeel.

5.14.1 Het moge zijn dat hieruit niet dwingend volgt dat er geen overeenkomst tussen partijen totstand was gekomen, maar dat die situatie zich voordeed, drong zich wel op. Eens te meer nu de curator niets ter zake dienends ter staving van zijn stellingen heeft aangevoerd, laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet.

5.14.2 In aanmerking genomen dat a) de door de curator gevorderde verklaring voor recht in conventie werd afgewezen en b) de curator in reconventie is blijven steken in een in genen dele nader gesubstantieerde bewering dat er wél een overeenkomst totstand is gekomen,(27) heeft het Hof klaarblijkelijk aangenomen dat hij de stellingen van [eiseres] in reconventie niet voldoende heeft weersproken. Bij die stand van zaken kon en mocht het Hof in reconventie tot het oordeel komen dat de overeenkomst niet totstand was gekomen.

5.15 Het Hof had zulks wellicht wat duidelijker en/of uitvoeriger kunnen uitschrijven. Het ligt evenwel voldoende besloten in rov. 3.3, 3.4, 3.6, 3.7, 3.8 en 3.9.

5.16 Ware dit al anders, dan wordt onderdeel 2 meegesleurd in de val van onderdeel 1 op de daar genoemde gronden.

5.17 Het incidentele middel stuit op dit alles af.

Conclusie

Advocaat-Generaal