Parket bij de Hoge Raad, 19-10-2007, BA8454, R07/019HR

Verslag inzake:

het beklag van [klager] c.s.

Het beklag is gericht tegen de beslissing tot niet-vervolging van de ministers Donner en Verdonk met betrekking tot de brand in het detentiecentrum Schiphol-Oost.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In de nacht van 26 op 27 oktober 2005 is brand uitgebroken in een vleugel van het detentie- en uitzendcentrum Schiphol-Oost. Bij gelegenheid van deze brand zijn elf gedetineerden om het leven gekomen en vijftien personen gewond geraakt. De gebeurtenis heeft grote publieke belangstelling getrokken. Naar aanleiding van de brand zijn verscheidene technische onderzoeken ingesteld. Kort na de publicatie van het desbetreffende rapport van de onafhankelijke Onderzoeksraad voor Veiligheid(1) zijn de toenmalige minister van Justitie, J.P.H. Donner, en de toenmalige minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, mevrouw S.M. Dekker, afgetreden. In een brief aan de Tweede Kamer hebben hun opvolgers maatregelen voorgesteld naar aanleiding van de onderzoeksresultaten, waarover in het parlement uitvoerig is gedebatteerd(2). Naast het onderzoek door de Onderzoeksraad voor Veiligheid is op last van het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk opsporingsonderzoek ingesteld. Dit onderzoek heeft tot nu toe geleid tot de vervolging van een toenmalig gedetineerde, die wordt verdacht van het veroorzaken van brand in een van de cellen(3). Over een eventuele vervolging van personeel is, voor zover mij bekend, nog geen beslissing genomen(4).

1.2. Op 5 december 2005 heeft de advocaat mr. N.M.P. Steijnen namens [klager] en 29 anderen zich schriftelijk gewend tot de hoofdofficier van justitie te 's-Gravenhage met het verzoek een strafvervolging in te stellen tegen de toenmalige minister van Justitie, de heer Donner voornoemd, en de toenmalige minister van Vreemdelingenzaken en Integratie, mevrouw M.C.F. Verdonk, ter zake van het onderwerpen van personen aan een wrede en onmenselijke behandeling als bedoeld in het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing(5) en/of als bedoeld in art. 7 IVBP(6). Volgens de aangiftebrief maken van deze wrede en onmenselijke behandeling gedragingen en nalatigheden van de ministers Donner en Verdonk deel uit, die van een zodanige aard zijn dat zij hebben geleid tot dood door schuld alsmede tot medeplichtigheid aan het toebrengen van ernstig lichamelijk letsel. Het verzoekschrift omvat een reeks verwijten, waarvan een afschrift als bijlage aan deze conclusie is gehecht(7).

1.4. Bij brief van 17 maart 2006 heeft de hoofdofficier van justitie aan de gemachtigde van klagers geantwoord dat de brief van 5 december 2005 dient te worden beschouwd als aangifte van ambtsmisdrijven, gepleegd door een minister in functie, zodat van een strafrechtelijk onderzoek door of in opdracht van de officier van justitie geen sprake kan zijn zo lang daartoe niet de grondwettelijk vereiste last is gegeven.

1.5. Op 19 mei 2006 heeft mr. Steijnen namens [klager] en 29 andere verzoekers een op 15 mei 2006 gedateerd klaagschrift als bedoeld in art. 12 Sv ingediend bij het gerechtshof te 's-Gravenhage(8). In het klaagschrift is, naast de reeds genoemde verdragsbepalingen, ook gesteld dat de gestelde feiten zijn aan te merken als een onmenselijke behandeling in de zin van art. 3 EVRM.

1.6. Bij beschikking van 17 november 2006 heeft het hof, gehoord de advocaat-generaal bij dat hof, zich onbevoegd verklaard tot kennisneming van het beklag. Het hof heeft de zaak op de voet van art. 12b Sv verwezen naar de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft het klaagschrift vervolgens in handen gesteld van de procureur-generaal voor het uitbrengen van een verslag(9).

2. Wie is tot beklag gerechtigd?

2.1. Een beklag als bedoeld in art. 12 Sv kan uitsluitend worden ingesteld door een rechtstreeks belanghebbende. Onder `rechtstreeks belanghebbende' wordt mede verstaan: een rechtspersoon die krachtens zijn doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een belang behartigt dat door de beslissing tot niet-vervolging rechtstreeks wordt getroffen. Uit de geschiedenis van deze wettelijke bepaling volgt dat de kring van gerechtigden tot beklag ruimer is dan uitsluitend de slachtoffers van het misdrijf, maar ook weer niet zo ruim dat iedere belangstellende een klacht mag indienen. In de standaardbeschikking HR 7 maart 1972, NJ 1973, 35 m.nt. ALM, is de omschrijving gebezigd: "iemand, die door het achterwege blijven van een strafvervolging getroffen is in een belang, dat hem bepaaldelijk aangaat". In de vakliteratuur wordt ook wel gesproken van een "persoonlijk" of "kenmerkend" belang dat geschaad is door het uitblijven van de gewenste vervolging(10).

2.2. In het klaagschrift (blz. 5) is gesteld dat het gaat om handelen of nalaten van de beide ministers "jegens degenen die ten tijde van deze brand in Schiphol-Oost waren gedetineerd". Klagers hebben niet gesteld dat zij zelf tot die kring van personen behoren. In het klaagschrift (blz. 4) wordt betoogd dat de kring van belanghebbenden ruimer is dan alleen degenen die het slachtoffer zijn geworden van "dood door schuld" of "medeplichtigheid aan zwaar lichamelijk letsel". Dat moge in het algemeen juist zijn, maar daaruit volgt nog niet dat de klagers door het achterwege blijven van de verzochte vervolging zijn getroffen in een belang dat hen bepaaldelijk aangaat. Of dat zo is, zal voor iedere klager afzonderlijk moeten worden onderzocht. In de aangiftebrief (blz. 66) is slechts gesteld dat een aantal klagers "vrienden, familieleden dan wel verwanten" van slachtoffers van de ramp zijn - een precisering ontbreekt -, terwijl andere klagers zouden optreden als "hulpverleners jegens ongedocumenteerde mensen". Bij gelegenheid van het horen van klagers kan worden onderzocht wat het belang van de klagers bij de vervolgingsbeslissing is(11).

2.3. Er is nog een tweede beletsel voor de ontvankelijkheid van het beklag. Dit zal hieronder worden besproken. Eerst volgt een overzicht van de voor deze zaak relevante wettelijke bepalingen.

3. De vervolging van ministers, verdacht van ambtsmisdrijven of -overtredingen

3.1. Op grond van art. 119 Grondwet en art. 76 RO neemt de Hoge Raad in eerste instantie, tevens in hoogste ressort, kennis van de ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen begaan door de leden van de Staten-Generaal, de ministers en de staatssecretarissen, ook na hun aftreden. Ambtsmisdrijven zijn strafbaar gesteld in titel XXVIII van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht; ambtsovertredingen in titel VIII van het derde boek van dat wetboek. Onder ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen worden voor de toepassing van deze bepaling begrepen: strafbare feiten, begaan onder een der verzwarende omstandigheden omschreven in art. 44 Sr (de zgn. `oneigenlijke' ambtsmisdrijven). De procedure is geregeld in art. 483 Sv in verbinding met de art. 4 - 19 van de Wet van 22 april 1855, Stb. 33, houdende regeling der verantwoordelijkheid van de hoofden der Ministeriëele Departementen. Betreft een beklag als bedoeld in art. 12 Sv een strafbaar feit waarvan de Hoge Raad in eerste aanleg kennis neemt, dan geldt hetgeen in de artikelen 12 - 12j Sv voorkomt ten aanzien van de Hoge Raad en zijn leden, respectievelijk ten aanzien van de procureur-generaal, en is de Hoge Raad bevoegd tot kennisneming van het beklag (art. 13a Sv)(12).

3.3. De bijzondere regels voor de vervolgingsbeslissing en de berechting van ministers dateren uit de negentiende eeuw, toen de ministeriële verantwoordelijkheid werd ingevoerd. In de Grondwet van 1848 werd de basis gelegd voor de wet van 22 april 1855, Stb. 33, die zowel bepalingen van materieel strafrecht als bepalingen van procedurele aard omvatte. Bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht in 1881 zijn de materiële strafbepalingen opgenomen in dat wetboek (zie art. 355 en 356 Sr). Ten aanzien van de procedurele voorschriften in de wet van 22 april 1855 is toen bepaald dat zij na de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafrecht van toepassing blijven en bovendien van overeenkomstige toepassing zijn op de vervolging van leden van de Staten-Generaal wegens ambtsmisdrijven en -overtredingen (art. 301 Sv (oud); zie thans art. 483 Sv). Na de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht heeft een aanpassing van de Wet op de rechterlijke organisatie plaatsgevonden (voorheen art. 92 RO, thans art. 76 RO)(17).

3.4. In het kader van de herziening van de Grondwet in 1983 is de vraag ter sprake gekomen of de bijzondere regels voor de vervolging en de berechting van ministers, staatssecretarissen en leden van de Staten-Generaal nog bestaansrecht hebben. Die vraag is toen bevestigend beantwoord(18). Afwijkende voorschriften voor de vervolging en berechting van ministers en parlementsleden ter zake van in functie begane misdrijven of overtredingen zijn niet ongewoon; zij bestaan in verscheidene Europese staten(19). Volledigheidshalve zij vermeld dat in het Nederlandse parlement een discussie is begonnen over de vraag of de scheiding van de staatsmachten eraan in de weg staat dat een strafvervolging wordt ingesteld ter zake van strafbare feiten, begaan door organen van de Staat(20).

4. Heeft het beklag betrekking op verdenking van ambtsmisdrijven of -overtredingen?

4.1. Voor zover het beklag betrekking heeft op de verdenking van misdrijven bedoeld in art. 307 resp. 308 Sr (kort gezegd: dood door schuld resp. zwaar lichamelijk letsel door schuld)(21), is persoonlijke betrokkenheid van beide ministers bij het ontstaan van de brand niet gesteld. Het klaagschrift maakt duidelijk dat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid, die klagers aan deze ministers toeschrijven, berust op het handelen respectievelijk nalaten in hun hoedanigheid als verantwoordelijk minister. Voor zover klagers het oog hebben op deelneming van de beide ministers aan mishandeling, al dan niet in een gekwalificeerde vorm (art. 300 - 303 Sr), het nalaten van hulpverlening bij levensgevaar (art. 450 Sr) of de overtreding van een of meer strafrechtelijk gesanctioneerde bouw- of brandveiligheidsvoorschriften, geldt evenzeer dat klagers aan beide ministers een handelen of nalaten in de functie van minister verwijten. In al deze gevallen betreft het beklag ambtsmisdrijven of -overtredingen, als bedoeld in art. 76 RO.

4.2. In het klaagschrift (blz. 10-11) is betoogd dat in dit geval geen sprake is van `oneigenlijke' ambtsmisdrijven of -overtredingen: daar waar de ministers in gebreke zijn gebleven, hebben zij volgens klagers juist geen gebruik gemaakt van `macht, gelegenheid of middel, hem door zijn ambt geschonken'. Dit argument van klagers gaat mijns inziens niet op. Een culpoos delict of omissiedelict kan worden aangemerkt als een ambtsmisdrijf of ambtsovertreding in de zin van art. 76 RO indien sprake is van schending van een bijzondere ambtsplicht. Onder `bijzondere ambtsplicht' moet worden verstaan: het handelen van een ambtenaar dat in strijd is met de uit dat ambt, in onderscheiding van andere ambten, voortkomende verplichtingen(22). Het begrip `ambtenaar' in het Wetboek van Strafrecht (art. 84) is ruimer dan de gelijknamige aanduiding in andere wetten; het omvat ook ministers(23). Blijkens het klaagschrift verdenken klagers de beide ministers van strafbare feiten, begaan in strijd met de uit hun ambt, in onderscheiding van andere ambten, voortkomende verplichtingen.

4.3. In het klaagschrift (blz. 4-5) is als grief tegen de beslissing van de hoofdofficier van justitie aangevoerd dat de klacht zich niet beperkt tot `dood door schuld' en `medeplichtigheid aan zwaar lichamelijk letsel'. Volgens het klaagschrift heeft het beklag betrekking op een "zeer breed spectrum van malicieus handelen en nalaten" van beide ministers. Het gehele optreden, handelingen en beslissingen van beide ministers, respectievelijk het achterwege laten daarvan, wordt door klagers aangemerkt als `foltering' dan wel als een `wrede, onmenselijke of onterende behandeling' in de zin van eerdergenoemde verdragsbepalingen jegens degenen die ten tijde van de brand in Schiphol-Oost waren gedetineerd.

4.4. Anders dan in de aangiftebrief en in het klaagschrift wordt verondersteld, is het handelen of nalaten in strijd met het Verdrag tegen foltering, met art. 7 IVBP of met art. 3 EVRM, niet als zodanig strafbaar gesteld. Het Verdrag tegen foltering bevat zelf geen strafbaarstelling, laat staan een bepaling van de ten hoogste op te leggen straf. Hetzelfde geldt ten aanzien van art. 7 IVBP en art. 3 EVRM. Indien klagers de opvatting zijn toegedaan dat de functionele betrokkenheid van de ministers bij een wrede, onmenselijke of onterende behandeling naar Nederlands recht weliswaar niet strafbaar is, doch strafbaar zou behoren te zijn, stuit het beklag af op het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel, in het nationale recht neergelegd in art. 16 Grondwet en art. 1 Sr, verzet zich tegen een vervolging ter zake van feiten die ten tijde van het plegen (nog) niet strafbaar zijn gesteld(24). In het internationale recht is dit beginsel neergelegd in art. 7 lid 1 EVRM en art. 15 lid 1 IVBP(25).

4.5. Alvorens tot het uiteindelijke antwoord op in deze paragraaf gestelde vraag te komen, is een korte uiteenzetting nodig over het Verdrag tegen foltering en de Nederlandse uitvoeringswetgeving.

5. Het U.N.-Verdrag tegen foltering en de wetgeving tot uitvoering van dat verdrag

5.2. Art. 2 lid 1 van het Verdrag tegen foltering bepaalt dat iedere lidstaat doeltreffende wetgevende, bestuurlijke, gerechtelijke of andere maatregelen neemt ter voorkoming van foltering, binnen elk gebied dat onder zijn rechtsmacht valt. Art. 4 verplicht de lidstaten ervoor zorg te dragen dat alle vormen van foltering - als omschreven in art. 1 - strafbaar zijn gesteld krachtens het nationale strafrecht(26). Art. 6 verplicht de lidstaten, kort gezegd, tot het aanhouden van personen die verdacht worden van foltering. Art. 7 verplicht de lidstaten om de aangehouden verdachten, indien zij niet worden uitgeleverd, over te dragen aan zijn bevoegde (justitiële) autoriteiten. De artikelen 8 en 9 verplichten de lidstaten, kort gezegd, tot wetgeving die uitlevering mogelijk maakt en tot het faciliteren van andere vormen van internationale strafrechtelijke samenwerking.

5.3. Aan art. 4 van het verdrag is aanvankelijk uitvoering gegeven in de Uitvoeringswet folteringverdrag(27). De Nederlandse wetgever beschouwde foltering als een gekwalificeerde vorm van het misdrijf mishandeling (zie art. 1 lid 1 van de Uitvoeringswet). De Uitvoeringswet breidde het begrip mishandeling voor de toepassing van deze wet uit tot geestelijk letsel: het "opzettelijk teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm van ernstige geestelijke ontreddering" (art. 1 lid 2). Er kwam een bijzondere strafbepaling omtrent deelneming (art. 2). Een beroep op een wettelijk voorschrift of een ambtelijk bevel als strafuitsluitingsgrond werd niet toegestaan (art. 3 Uitvoeringswet).

De aldus omschreven foltering is strafbaar gesteld in art. 8 WIM. Art. 9 WIM breidt de strafrechtelijke verantwoordelijkheid uit tot leidinggevenden(29). Daarnaast zijn de algemene bepalingen omtrent poging tot en deelneming aan strafbare feiten van toepassing (zie art. 45 - 49 Sr, in verbinding met art. 91 Sr).

5.5. Anders dan in het klaagschrift is betoogd, zijn de verwijten welke in het klaagschrift aan de ministers worden gemaakt niet aan te merken als `foltering' in de zin van art. 1 WIM. Zo volgt, bijvoorbeeld, uit de gestelde feiten en omstandigheden niet dat de feiten zouden zijn begaan met het in art. 1, lid 1 onder e, WIM genoemde oogmerk. De gestelde feiten leveren niet een misdrijf op als bedoeld in art. 8 of 9 WIM. Zij voldoen evenmin aan de omschrijving van `foltering' in art. 1 van het Verdrag tegen foltering.

5.6. Het klaagschrift verwijt de beide ministers ook (deelneming aan) een `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing'. Het Verdrag tegen foltering bevat zelf geen definitie van het begrip `wrede, onmenselijke en onterende behandeling of bestraffing'. Het Verdrag tegen foltering bevat evenmin een verplichting tot strafbaarstelling in het nationale recht van `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing'. Indien op grond van feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden bestaat dat een `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' heeft plaatsgevonden, zal derhalve elders moeten worden gezocht naar een wettelijke bepaling waarin de desbetreffende gedraging strafbaar is gesteld. Naast de in alinea 4.1 genoemde misdrijven en overtredingen zou kunnen worden gedacht aan het misdrijf `mishandeling' (art. 300 Sr), al dan niet gepleegd onder strafverzwarende omstandigheden. Daarnaast zijn in de Wet internationale misdrijven (WIM) bepaalde vormen van marteling strafbaar gesteld. De feiten waarvan klagers de beide ministers in het klaagschrit verdenken voldoen echter niet aan een of meer van de delictsomschrijvingen in de artikelen 3 - 7 WIM, zelfs niet wanneer deze delictsomschrijvingen worden gelezen in verbinding met art. 9 WIM of art. 45 - 49 Sr. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld dat hier sprake zou zijn van genocide (art. 3), een misdrijf tegen de menselijkheid gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen een burgerbevolking (art. 4), of een internationaal, respectievelijk niet-internationaal, gewapend conflict als bedoeld in art. 5, 6 of 7 WIM. De WIM is niet van toepassing op de verwijten die in het klaagschrift aan beide ministers worden gemaakt.

5.7. De slotsom van het voorgaande is dat de verwijten die in het klaagschrift aan beide ministers zijn gemaakt niet het misdrijf van`foltering' als bedoeld in de WIM kunnen opleveren, noch een - niet als zodanig in het nationale recht bestaand - misdrijf van `wrede, onmenselijke en onterende behandeling of bestraffing'. Overigens: al zou dit anders zijn en zou hier sprake zijn van een misdrijf dat voor de Nederlandse strafrechter kan worden vervolgd, gepleegd door een minister in functie, dan is nog steeds sprake van een ambtsmisdrijf in de zin van art. 119 Gw. Het ontbreken van de grondwettelijk vereiste last tot vervolging bij Koninklijk Besluit of besluit van de Tweede Kamer der Staten-Generaal staat derhalve in de weg aan de ontvankelijkheid van het beklag.

6. Discussie over een verdragsrechtelijke verplichting tot onderzoek

6.2. Het Verdrag tegen foltering legt de lidstaten verplichtingen op tot het treffen van maatregelen ter voorkoming van foltering. Deze maatregelen hebben, kort gezegd, betrekking op de opleiding en voorlichting van overheidspersoneel met betrekking tot het folterverbod (art. 10); voorschriften met betrekking tot ondervragingstechnieken en arrestantenbewaking (art. 11); een verplichting tot het instellen van een onverwijld en onpartijdig onderzoek wanneer er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat foltering heeft plaatsgehad (art. 12); het recht van slachtoffers van foltering tot het indienen van een klacht bij de bevoegde autoriteiten en op een onverwijld en onpartijdig onderzoek dienaangaande (art. 13); genoegdoening voor slachtoffers van foltering (art. 14) en uitsluiting van bewijsmateriaal dat als gevolg van foltering is verkregen (art. 15).

6.4. Uit art. 12, in verbinding met art. 16, van het Verdrag tegen foltering volgt dat Nederland ervoor zorg moet dragen dat een daartoe bevoegde autoriteit onverwijld een onpartijdig onderzoek instelt wanneer er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat binnen het Nederlandse rechtsgebied foltering of een andere vorm van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing in de zin van dit Verdrag heeft plaatsgevonden. Met betrekking tot deze onderzoeksplicht is nog vermeldenswaard dat de High Commissioner for Human Rights van de V.N. een handleiding heeft uitgegeven voor het onderzoeken en vastleggen van gevallen van foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing(31). Als bijlage I bij deze praktijkgerichte handleiding voor de opsporing van zulke feiten zijn gevoegd: Principles on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment.

6.5. In het klaagschrift is m.i. uit het oog verloren dat art. 12 en art. 13, in verbinding met art. 16, van het Verdrag tegen foltering de lidstaten weliswaar verplichten tot het onverwijld doen instellen van een onpartijdig onderzoek, maar aan de lidstaten overlaten (a) welke autoriteit bevoegd is daarover te beslissen en (b) welke autoriteit vervolgens dat onderzoek uitvoert. Gesteld dat zou moeten worden aangenomen dat de Kroon en de Tweede Kamer der Staten-Generaal zelf niet voldoen aan alle eisen ten aanzien van de onpartijdigheid, zoals klagers menen, dan wil dat nog niet zeggen dat het nationale recht niet zou mogen bepalen dat de opdracht tot het instellen van een vervolging ten overstaan van een onpartijdige rechter slechts kan worden gegeven door een van die organen. Met betrekking tot het beroep op art. 13, in verbinding met art. 16, van het Verdrag tegen foltering wordt in het klaagschrift bovendien uit het oog verloren dat art. 13 een aanspraak op een onverwijld en onpartijdig onderzoek verleent aan de persoon die stelt dat hij aan foltering, respectievelijk aan een `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' is onderworpen. Klagers hebben niet gesteld dat zij zelf aan een zodanige behandeling zijn onderworpen; zij trekken zich kennelijk het lot aan van derden, te weten degenen die ten tijde van de brand in het detentiecentrum waren gedetineerd.

6.6. Voor zover het klaagschrift ervan uitgaat dat het Verdrag tegen foltering de lidstaten zonder meer verplicht tot het (doen) instellen van een strafvervolging tegen degene ten aanzien van wie op grond van feiten of omstandigheden een verdenking bestaat van deelneming aan een `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing', niet zijnde `foltering', en dat op die grond het voorschrift in art. 119 Grondwet buiten toepassing zou moeten worden gelaten, acht ik die opvatting in haar algemeenheid niet juist.

6.7. In het Verdrag tegen foltering is onderscheid gemaakt tussen `foltering', waarvoor een verplichting tot strafbaarstelling in het nationale recht geldt, en andere vormen van `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing'. Ten aanzien van deze laatste is niet een verplichting tot strafbaarstelling in het Verdrag tegen foltering opgenomen; wel een verplichting tot het nemen van effectieve maatregelen als bedoeld in de artikelen 10 - 15. De praktische betekenis van dit onderscheid is dat ook door middel van andere maatregelen dan een strafvervolging aan deze verdragsverplichting kan worden voldaan, zoals door het nemen van bijvoorbeeld disciplinaire of bestuurlijke maatregelen die recht doen aan de ernst van het feit en een effectieve bijdrage kunnen bijdragen aan de preventie. De omstandigheid dat art. 16 de artikelen 10 - 13 van het Verdrag uitdrukkelijk van overeenkomstige toepassing verklaart, maar niet de artikelen 4 - 9 noemt, wijst in dezelfde richting(32). Zou het Verdrag de lidstaten hebben willen verplichten tot strafbaarstelling van `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' als zodanig, dan zou het voor de hand hebben gelegen dat niet alleen het begrip `foltering', maar ook het begrip `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' in het Verdrag was gedefinieerd. In de geraadpleegde vakliteratuur heb ik onvoldoende steun gevonden voor het standpunt dat art. 16 van het Verdrag tegen foltering, in verbinding met art. 12, de lidstaten verplicht tot strafbaarstelling van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing als zodanig(33).

6.8. De geschiedenis van de totstandkoming van het Verdrag(34) biedt een kleine aanwijzing. In een Zweeds voorstel voor een verdragstekst was in art. 16 aanvankelijk een verdergaande gelijkstelling van `foltering' en `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' voorzien. Dit voorstel stuitte op bezwaren, omdat het niet mogelijk bleek precies te omschrijven wat onder een `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' moet worden verstaan(35).

6.9. Ter vergelijking kijk ik nog even naar de wijze waarop de omringende landen aan het Verdrag tegen foltering uitvoering hebben gegeven. In België is het Verdrag goedgekeurd bij wet van 9 juni 1999(36). De Belgische wetgever heeft in het strafwetboek naast elkaar strafbaar gesteld: foltering (art. 417ter Sw), onmenselijke behandeling (art. 417quater Sw) en onterende behandeling (art. 417quinquies Sw)(37). De Belgische minister van Justitie is ervan uitgegaan dat het Verdrag tegen foltering de lidstaten ook verplicht tot strafbaarstelling van onmenselijke of onterende behandeling(38). Daarbij is aandacht besteed aan het advies van de Raad van State om, vanwege het legaliteitsbeginsel, in het wetboek een nadere omschrijving te geven van de begrippen `onmenselijke' resp. `onterende' behandeling(39). De Belgische regering beschouwt het onderscheid tussen foltering en `wrede, onmenselijke of onterende behandeling' als een gradueel onderscheid: foltering is een ernstiger vorm. Het begrip `onmenselijke behandeling' in het voorgestelde wetsartikel gaat volgens de toelichting in enkele opzichten verder dan dat waartoe het Verdrag de lidstaten verplicht(40).

6.11. De slotsom van het voorgaande is dat Nederland ingevolge art. 12 en (jegens het slachtoffer:) ingevolge art. 13, telkens in verbinding met art. 16, van het Verdrag tegen foltering ervoor behoort zorg te dragen dat zijn bevoegde autoriteiten een onverwijld en onpartijdig onderzoek instellen wanneer er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat binnen de Nederlandse rechtsmacht een`wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' heeft plaatsgevonden. Welk orgaan daarover beslist en welk orgaan het onderzoek uitvoert, is overgelaten aan het nationale recht. In het nationale recht (art. 119 Grondwet) is in dit geval bepaald dat de last tot vervolging wordt gegeven bij Koninklijk Besluit of bij besluit van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het staat klagers vrij, zich met een verzoek tot vervolging van deze ministers te richten tot de bevoegde organen, te weten de Kroon en de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

7. Noopt art. 3 EVRM tot een andere beslissing?

7.2. Zowel vanuit de Verenigde Naties als vanuit de Raad van Europa zijn aanbevelingen gedaan omtrent detentie-omstandigheden(45). Ofschoon deze aanbevelingen een belangrijke indicatieve waarde hebben, is het niet zo dat de enkele niet-naleving daarvan reeds een schending van art. 3 EVRM oplevert(46). Of sprake is van een materiële schending van art. 3 EVRM wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval(47).

7.3. In de rechtspraak van het EHRM over art. 2 EVRM is benadrukt dat het recht op leven niet alleen een negatieve verplichting voor de overheid meebrengt (namelijk: zich te onthouden van een inbreuk op het recht op leven), maar onder omstandigheden ook een positieve verplichting voor de overheid meebrengt (namelijk: om actief op te treden ter bescherming van het recht op leven)(48). De positieve verplichting van de overheid kan ook een procedureel aspect hebben. Onder omstandigheden, in het bijzonder wanneer een overheidsorgaan geweld heeft gebruikt en een burger is gedood, kan uit art. 2 EVRM een verplichting volgen tot het doen instellen van een onpartijdig onderzoek en zo nodig het nemen van maatregelen(49).

7.4. Een soortgelijke gedachte ligt ten grondslag aan art. 3 EVRM, waar dit artikel een positieve verplichting voor de lidstaten meebrengt. Wanneer een gedetineerde stelt dat hij onderworpen is aan foltering of aan een andere opzettelijk begane onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing en het betrokken overheidsorgaan dit ontkent, is het voor de gedetineerde doorgaans zeer moeilijk om het bewijs van de gestelde mishandeling te leveren. De gedetineerde is als gevolg van zijn detentie immers afhankelijk van de overheid voor zijn bescherming. In de rechtspraak van het EHRM is in zulke gevallen een onderzoeksverplichting van de desbetreffende lidstaat aangenomen. Aanvankelijk is deze verplichting gekoppeld aan art. 13 EVRM (recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel)(50). In latere uitspraken is ook wel rechtstreeks op grond van art. 3 EVRM een verplichting tot onderzoek aangenomen(51).

7.7. Uit het voorgaande maak ik op, dat art. 3 EVRM de lidstaten verplicht tot een doelmatig en onverwijld onderzoek naar de feiten. Dit onderzoek moet, in ieder geval bij een geconstateerde opzettelijke schending van de materiële norm in dat artikel, geschikt zijn om, in voorkomend geval, te kunnen leiden tot de identificatie en bestraffing van de personen die voor een dergelijke schending van dit fundamentele recht verantwoordelijk zijn. De aanwijzing van de tot onderzoek bevoegde autoriteiten is evenwel overgelaten aan het nationale recht van de lid-staten. De omstandigheid dat de vervolging van een minister terzake van ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen volgens de Grondwet is gebonden aan het vereiste van een last van de Kroon of van de Tweede Kamer der Staten-Generaal acht ik daarom niet onverenigbaar met art. 3 EVRM.

8. Afsluitende opmerkingen

8.1. Subsidiair merk ik het volgende op. Zo inderdaad zou moeten worden aangenomen dat de in art. 119 van de Grondwet neergelegde regeling - voor zover deze inhoudt dat de vervolging van een minister ter zake van een ambtsmisdrijf of ambtsovertreding slechts kan plaatsvinden na daartoe door de Kroon of door de Tweede Kamer der Staten-Generaal gegeven last - niet in overeenstemming is met het bepaalde in het Verdrag tegen foltering, met art. 7 IVBP of met art. 3 EVRM, gaat het treffen van een voorziening voor deze legislatieve tekortkoming m.i. de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. In dit verband moet worden gewaarschuwd voor een nieuw probleem, dat zou kunnen rijzen wanneer de Hoge Raad het beklag gegrond zou verklaren en bevel zou geven tot vervolging van (een van) beide ministers. Wanneer een minister in dat veronderstelde geval zou worden vervolgd voor de gewone rechter (de rechtbank), kan de minister als verdachte het verweer voeren dat sprake is van een niet in de wet geregelde strafprocedure (art. 1 Sv). Hetzelfde verweer kan in de strafzaak worden gevoerd indien de Hoge Raad art. 119 Grondwet buiten toepassing zou laten en rechtstreeks aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad een last tot vervolging zou willen geven(54).

8.2. Voor wat betreft de verdere procedure: art. 12d in verbinding met art. 13a Sv schrijft voor dat op het beklag geen beslissing wordt genomen zonder de klager(s) te hebben gehoord, althans behoorlijk daartoe te hebben opgeroepen(55). Mocht de Hoge Raad besluiten tot het oproepen van klagers - en van de personen wier vervolging wordt verlangd (art. 12e Sv) -, dan schijnt het mij, gelet op het grote aantal klagers, praktisch toe dat de gemachtigde van de klagers reeds tevoren in de gelegenheid wordt gesteld de betrokkenheid van iedere klager bij de vervolgingsbeslissing schriftelijk toe te lichten. Indien de Hoge Raad de klagers in hun beklag kennelijk niet ontvankelijk acht kan het beklag worden afgedaan zonder nader onderzoek (zie art. 12c in verbinding met art. 13a Sv).

8.3. De slotsom van dit verslag is dat de door klagers verzochte vervolging is gebonden aan het vereiste van een last als bedoeld in art. 119 Gw. Een last tot vervolging is in dit geval niet gegeven door de Kroon noch door de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Klagers behoren om deze reden niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun beklag.

A-G.