Parket bij de Hoge Raad, 19-06-2007, BA2104, 02398/06

Nr. 02398/06

Mr Machielse

Zitting: 20 maart 2007

"U houdt mij voor dat ik heb verklaard (p. 119) dat ik wilde dat [slachtoffer] op zou houden met krijsen en dat ik probeerde een washandje in haar mond te doen. Dat [slachtoffer] vervolgens zelf de rest van het washandje in haar mond heeft gestopt, toen ik de koude douche aanzette.

U houdt mij voor dat ik tevens heb verklaard (p. 162) dat ik haar hoofd, terwijl [slachtoffer] het washandje in haar mond had, heb omwikkeld met verband. Dat ik uiteindelijk haar onder haar bed heb geduwd en haar daar achter gelaten en dat toen ik terug kwam [slachtoffer] dood was.

Zo is het inderdaad allemaal min of meer gegaan.

Het klopt ook dat [slachtoffer] verkouden was. Ze was niet heel erg verkouden, want toen het verband om haar hoofd zat, blies ze nog belletjes met haar neus.

U houdt mij voor dat ik heb verklaard (p. 125) dat [slachtoffer] het washandje in haar mond had en dat ik zag dat haar ogen wegdraaiden alsof ze zat te stikken en dat ik toen geprobeerd heb het washandje eruit te halen.

Ik kan zeggen dat ik daar inderdaad van schrok. Toen ik zag dat ze met haar ogen draaide, was ik bang dat ze misschien dood zou gaan. Ik was toentertijd niet gezond. Een normaal mens zou zoiets niet doen.

De reden dat ik [slachtoffer] soms een washandje in haar mond duwde, was om het huilen en schreeuwen van [slachtoffer] te stoppen. Ik was bang voor de reacties van de mensen in de buurt. Het is niet zo dat ik bang was dat de buren de hulpverleners of de politie zouden bellen. Ik weet zelf ook niet waar ik precies bang voor was.

Ik weet niet meer of het zo was dat [slachtoffer] soms zelf een washandje in haar mond stopte als er werd gedreigd met de koude douche omdat ze zo bang was voor het koude water. Ik weet wel dat we een keer bij mijn neef waren en hij [slachtoffer] toen naar bed bracht. [Slachtoffer] sprong toen op het bed en deed zelf een washandje in haar mond. Ik vroeg toen aan haar waarom ze dat deed. Ik zei dat het nergens voor nodig was dat ze dat deed.

Het is niet zo dat ze al die jaren regelmatig een washandje in haar mond kreeg.

U vraagt mij waarom ik niet 112 heb gebeld op het moment dat ik erachter kwam dat [slachtoffer] dood was.

Ik weet het niet. Ik was alleen maar heel erg bang. Het klopt wel dat ik de rest van de dag naar de televisie heb gekeken.

Ik wil terugkijkend ook zeggen dat ik vind dat ik geen schuld heb aan de dood van [slachtoffer] omdat het mijn bedoeling niet was dat ze dood zou gaan. Daarom probeerde ik ook haar nog te reanimeren.

Ik heb haar wel pijn gedaan en dat is al erg genoeg.

U houdt mij nogmaals voor dat ik wel een washandje in haar mond heb gedaan en dat heb omwikkeld met verband, terwijl [slachtoffer] verkouden was en ik haar zo anderhalf uur heb laten zitten.

Ik kan zeggen dat ze gewoon kon zitten, ze had ruimte. Ik had het alleen nooit mogen doen.

De oudste raadsheer vraagt mij of het klopt dat [slachtoffer] op 20 september 2004 tweemaal een washandje in haar mond heeft gekregen, te weten in de douche én in de slaapkamer.

Ik weet het niet meer precies. Ik weet dat ze het washandje in haar mond had in de douche en dat ik het er daar ook weer heb uitgehaald. Ik weet niet waarom ik het er toen heb uitgehaald.

Ik hoor dat u mij voorhoudt dat ik heb verklaard (p. 119) dat ik zag dat haar ogen wegdraaiden. Dat ik radeloos was en probeerde het washandje eruit te krijgen.

Ik kan zeggen dat de reden dat ik het washandje eruit probeerde te halen dus waarschijnlijk was omdat ze met haar ogen draaide. Ik weet nog dat [slachtoffer] in het bad was uitgegleden omdat het glad was. Maar ik weet eigenlijk niet meer of dat nou ook op die dag was. Ik weet niet meer of ik later op haar slaapkamer weer een washandje in haar mond heb gedaan.

U houdt mij voor hetgeen ik heb verklaard op p. 125 over het feit dat [slachtoffer] zelf het washandje verder in haar mond stopte en dat ik naar aanleiding van de sectie op het lichaam van [slachtoffer] heb verklaard dat toen bleek dat [slachtoffer] is overleden tengevolge van zuurstofgebrek: dit een van de dingen was waar ik bang voor was.

Ik kan zeggen dat ik echt niet weet wat ik toen allemaal dacht of wat er toen door mijn hoofd ging."

Ik voer aan dat mijns inziens in deze motivatie een tegenstrijdigheid zit. Immers eerst stelt de Rechtbank dat het gecombineerde gebruik van het washandje en de knevel kan leiden tot verstikking door obstructie van de luchtwegen, maar vervolgens redeneert de Rechtbank dat in eerste instantie een kind dat op deze wijze wordt mishandeld nog door de neus kan ademen, maar de kans is groot dat na verloop van tijd deze mogelijkheid door snot en oedeemvorming bemoeilijkt wordt. Ik herhaal, bemoeilijkt wordt. Ofwel, de Rechtbank heeft het niet meer over verstikking, maar over een bemoeilijkte ademhaling.

De overweging dat de kans groot is dat na verloop van tijd het gecombineerde gebruik van het washandje en de knevel door snot en oedeemvorming de ademhaling bemoeilijkt wordt, houdt niet zonder meer in dat de kans op verstikking ook groot is. Derhalve ben ik van mening dat deze overweging niet het oordeel van de Rechtbank kan dragen dat de kans dat [slachtoffer] zou overlijden door het gecombineerde gebruik van het washandje en de knevel naar algemene ervaringsregelen als aanmerkelijk was te achten.

In de onderhavige zaak heeft alleen dr. Bilo als deskundige zijn visie gegeven over de kans dat een kind kan overlijden indien een knevel wordt aangelegd en het kind iets in de mond wordt gestopt. Bilo geeft aan dat de kans groot is dat na verloop van tijd hierdoor de mogelijkheid tot ademen door de neus door snot of oedeemvorming bemoeilijkt wordt of zelfs onmogelijk (III-34, III-35). Het gebruik van het washandje had op ieder moment, voorafgaand aan 20 september 2004, tot overlijden aanleiding

kunnen geven, aldus Bilo in zijn rapportage.

Ik breng naar voren dat dit nog niet wil zeggen dat deze kans op overlijden een zodanige kans in het leven roept dat bij de beantwoording van de vraag of van voorwaardelijk opzet sprake is deze naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd. Ik verwijs naar de uitspraak van de HR van 18 januari 2005 (LJN AR6612).

Ik kom dan ook tot de conclusie dat op basis van het dossier niet vastgesteld kan worden dat de kans dat [slachtoffer] zou komen te overlijden door het gecombineerde gebruik van een washandje en een knevel naar algemene ervaringsregelen als aanmerkelijk was te achten.

Ofwel, er kan geen sprake zijn van voorwaardehjk opzet. Derhalve dient [verdachte] te worden vrijgesproken van het primaire tenlastegelegde onder feit 1, waarin staat verwoord dat [verdachte] [slachtoffer] opzettelijk om het leven heeft gebracht.

Wetenschap

Mocht het Gerechtshof daar anders over denken, dan dient vervolgens onderzocht te worden of [verdachte] wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat door het gecombineerde gebruik van een washandje en een knevel, het gevolg, de dood van [slachtoffer], zou kunnen intreden, dan wel dat die wetenschap bij haar moet worden verondersteld.

Uit deze beschreven handeling volgt mijns inziens niet dat er sprake was van een Ievensbedreigende situatie. Zo heeft [verdachte] het over kokhalzen en dat haar ogen wegdraaiden 'alsof zij zat te stikken'. Kokhalzen wil zeggen dat je braakneigingen hebt en met 'alsof zij zat te stikken' geeft [verdachte] mijns inziens aan dat ze dacht dat [slachtoffer] het benauwd had, hoewel ze dit niet zeker wist.

Het hebben van braakneigingen in combinatie met eventuele benauwdheid levert, nogmaals, geen levensbedreigende situatie op. Temeer ook niet daar [slachtoffer] bij een eventuele benauwdheid zelf het washandje uit haar mond had kunnen halen; van een knevel was immers geen sprake.

Bovendien bleef de neus van [slachtoffer] steeds vrij, ook op 20 september 2004 waardoor ervan uit gegaan mag worden dat [slachtoffer] kon blijven ademen. Op 20 september 2004 heeft [verdachte] ook waargenomen dat [slachtoffer] ademde aangezien ze belletjes uit haar neus zag komen.

Bewuste aanvaarding

Mocht het Gerechtshof ook daarover anders denken, dan dient tenslotte onderzocht te worden of de [verdachte] de aanmerkelijke kans dat het gevolg, de dood van [slachtoffer], zal intreden, bewust heeft aanvaard, op de koop toe heeft genomen.

Van belang is om na te gaan wat er precies in de verdachte is omgegaan ten tijde van de gedraging. Kan de verdachte en/of getuigen daarover geen inzicht geven, dan zal het afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval.

Bij de feitelijke omstandigheden van het geval zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

[Verdachte] heeft op 20 september 2004 bij [slachtoffer] een washandje in haar mond gestopt en heeft dit washandje met verband vastgezet. [Verdachte] deed dit omdat [slachtoffer] vloekte en gilde en door gebruik te maken van het washandje wilde ze dat dit ophield. Ten tijde van deze handeling is niet door het hoofd van [verdachte] gegaan dat er een aanmerkelijke kans bestond dat [slachtoffer] door deze handeling zou kunnen overlijden. Er zijn geen getuigen die hierover iets kunnen vertellen.

Kan uit de gedraging van [verdachte], het gecombineerde gebruik van een washandje en een knevel, naar haar uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op de dood van [slachtoffer] dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard?

Mijn antwoord Iuidt: nee. Hooguit zou je de gedraging van [verdachte] naar haar uiterlijke verschijningsvorm kunnen kwalificeren als gevaarzettend in de zin van dat [slachtoffer] het misschien benauwd zou kunnen krijgen en dus niet dat de gedraging van [verdachte] gericht was op de dood van [slachtoffer].

Belangrijk in deze vind ik dat [verdachte] [slachtoffer] heeft getracht te reanimeren en in haar mond heeft geblazen (o.a. blz. 122), althans dat heeft ze verklaard. Dit wordt bevestigd door [medeverdachte 1] (blz. 224). [Verdachte] heeft dit tegen hem gezegd en beide verklaringen hierover komen inhoudelijk met elkaar overeen. De Rechtbank is van mening dat deze omstandigheid, dat [verdachte] heeft getracht [slachtoffer] te reanimeren, niet in tegenspraak is met de conclusie van de Rechtbank dat [verdachte] door aldus te handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer] hierdoor zou komen te overlijden.

Gezien deze overweging van de Rechtbank verwijs ik naar een uitspraak van de Hoge Raad 15 februari 2005, vindplaats: LJN AR6569. Een jongen ontstak in een tram een nitraatrotje. Hij wilde het rotje door een geopende deur van de tram naar buiten gooien. Dit mislukte echter omdat één van zijn vrienden voor die geopende deur stond. Het rotje viel via de rug/schouder van die vriend de tram in. De verdachte heeft nog geprobeerd om het rotje naar buiten te schoppen, maar dit Iukte niet. Het rotje ontplofte en één van de passagiers heeft hierdoor blijvende gehoorschade opgelopen. De Hoge Raad overweegt als volgt:

Deze gedragingen, die veeleer erop wijzen dat in de voorstelling en naar de verwachting van de verdachte het aansteken van het rotje in het gangpad van de tram in de nabijheid van de geopende deuren van de uitgang niet tot een ontp!offing in de tram zou leiden, zijn niet zodanig dat, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, reeds uit hun aard kan worden afgeleid dat de verdachte - in plaats van erop te rekenen dat het naar buiten gooien van het brandende rotje wel zou slagen - welbewust de kans op de koop toe heeft genomen dat het afsteken van het rotje letsel en/of pijn voor personen in de tram zou veroorzaken.

De Procureur- Generaal mr Machielse overweegt in zijn conclusie bij dit arrest onder punt 5.3. onder meer:

Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. Anderzijds kunnen gedragingen van verdachte ook naar uiterlijke verschijningsvorm doen blijken dat verdachte het ongewenste gevolg juist heeft proberen te vermijden en daarom niet op de koop heeft toe genomen. Daarvan Iijkt mij hier sprake te zijn. Verdachte heeft geprobeerd het rotje naar buiten te gooien. Zodra verdachte zag dat het vuurwerk dreigde in de tram tot ontploffing te komen heeft hij pogingen gedaan dat vuurwerk uit de tram te verwijderen, we!ke pogingen helaas niet zijn geslaagd.

Als ik deze overwegingen vertaal naar de onderhavige zaak dan stel ik vast dat de reanimatiepoging van [verdachte] wel degelijk in tegenspraak is met de conclusie van de Rechtbank dat [verdachte] door aldus te handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer] hierdoor zou komen te overlijden.

[Verdachte] heeft getracht [slachtoffer] te reanimeren en heeft in haar mond geblazen (o.a. blz. 122), waaruit blijkt dat [verdachte] getracht heeft het ongewenste gevolg, de dood van [slachtoffer], heeft proberen te vermijden. Bij het reanimeren heeft ze onder andere op de rug van [slachtoffer] geslagen. De recente huidkneuzingen die op de rug van [slachtoffer] zijn aangetroffen kunnen volgens deskundige Tromp ontstaan zijn door het slaan op de rug van [slachtoffer].

Met andere woorden: [verdachte] heeft getracht [slachtoffer] haar leven te redden. Dat zou [verdachte] niet hebben gedaan als zij ervan uit was gegaan dat de aanmerkelijke kans aanwezig was dat [slachtoffer] door haar handelen zou kunnen overlijden en [verdachte] die kans op de koop toe had genomen. [Verdachte] heeft getracht [slachtoffer] haar leven te redden, omdat zij nooit en te nimmer heeft gewild dat [slachtoffer] zou komen te overlijden.

Kortom: [verdachte] heeft niet de aanmerkelijk kans op de dood van [slachtoffer] bewust aanvaard, op de koop toegenomen, waardoor [verdachte] moet worden vrijgesproken van het primair tenlastegelegde onder feit 1, waarin staat verwoord dat [verdachte] [slachtoffer] opzettelijk om het leven heeft gebracht, omdat bij [verdachte] geen voorwaardelijk opzet aanwezig is geweest."

"De doodsoorzaak

Het hof overweegt daaromtrent het navolgende.

In het sectie rapport van 28 december 2004 komt de patholoog H.A. Tromp tot de conclusie dat het intreden van de dood zonder meer verklaard kan worden door de combinatie van het gevonden te laag bloedsuikergehalte (ten gevolge van ondervoeding) en de gevonden tekenen van zuurstoftekort, waarbij overigens elk van deze bevindingen op zich zelf eveneens de dood tengevolge kan hebben. In het rapport van 5 januari 2005 komt R.A.C. Bilo, forensisch geneeskundige, tot de conclusie dat de meest waarschijnlijke verklaring voor het overlijden wordt gevormd door het gecombineerde gebruik van de knevel en het washandje. De ondervoeding had op termijn aanleiding tot overlijden kunnen geven.

Ter terechtzitting van de rechtbank zijn beide deskundigen gehoord. Voornoemde Tromp heeft aldaar verklaard dat zij na lezing van het rapport van genoemde Bilo tot het oordeel is gekomen dat in het gebruik van het washandje met een knevel eerder een doodsoorzaak is gelegen dan in het te lage bloedsuikergehalte, ook al is dat laatste wel van invloed geweest op het overlijden. Deskundige Bilo heeft toen verklaard dat het op zich zelf al levensbedreigende gecombineerde gebruik van een washandje en een knevel, afhankelijk van de conditie van het kind gevaar oplevert. In casu, aldus de deskundige, zijn de verkoudheid en de lage bloedsuiker (als gevolg van ondervoeding) complicerende en bijdragende factoren geweest.

Het hof heeft daarenboven gelet op de wijze waarop [slachtoffer] op haar kamer is achtergelaten.

Het hof is op grond van een en ander van oordeel dat [slachtoffer], die op de dag van 20 september 2004 in een zeer slechte fysieke conditie verkeerde, is overleden door het gecombineerde gebruik van het washandje en het omwikkelen van het hoofd van [slachtoffer] met verband, terwijl zij vervolgens zonder toezicht en volstrekt hulpeloos in deze voor haar levensbedreigende situatie op haar kamer is achtergelaten.

Gelet op het bovenstaande overweegt het hof als volgt:

Naar het oordeel van het hof is naar algemene ervaringsregels de kans dat een kind om het leven komt wanneer het een washandje in de mond geduwd krijgt, dat vervolgens wordt vastgezet door het hoofd van dat kind ter plaatse van de mond met verband te omwikkelen, aanmerkelijk te achten, zeker wanneer dat kind in slechte lichamelijke conditie verkeert en erg verkouden is.

De deskundige Bilo heeft zowel in zijn boven vermelde rapport als ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat het gecombineerde gebruik van een washandje en een knevel ook voor een gezond kind een levensbedreigende handeling is. Maar voorts geldt dat het een feit van algemene bekendheid is dat het steken van voorwerpen in de mond of keel van kinderen levensgevaarlijke situaties kan veroorzaken.

Ook de verdachte wist dat het in de mond stoppen van een washandje levensbedreigend kon zijn. Zij heeft gezien dat [slachtoffer] een keer moest kokhalzen toen zij een washandje in haar mond had en dat zij een andere keer toen daarbij ook een zwachtel was aangebracht met haar ogen draaide, waarbij de verdachte vreesde voor het leven van [slachtoffer].

Desniettegenstaande heeft de verdachte op 20 september 2004, ook nadat zij nog eerder op die dag opnieuw gezien had dat [slachtoffer] door het washandje in haar mond kokhalsde en haar ogen wegdraaiden alsof zij stikte, het hoofd van [slachtoffer] met een verband omwikkeld terwijl zij een washandje in haar mond had.

Daarbij komt dat de verdachte zich bewust was van de slechte lichamelijke conditie van [slachtoffer] op 20 september 2004 en haar kind op die dag meermalen ernstig heeft mishandeld en tenslotte in hulpeloze toestand heeft achtergelaten, terwijl het kind in een zeer kleine ruimte onder haar bed lag.

Gelet op de ernst van de borderline persoonlijkheidsstoornis, de afloop bij [slachtoffer], maar ook gezien de problemen die zich al eerder hebben voorgedaan bij haar twee oudste kinderen, en uitgaande van de onverwerkte en uiterst problematische relatie tussen de verdachte en haar eigen moeder, moet de kans op herhaling van de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten volgens de deskundigen zeer groot worden geacht. Het herhalingsgevaar voor een toekomstig agressief delict betreft niet alleen eventuele kinderen van de verdachte, maar zou zich ook kunnen richten op (een) partner(s) of anderen die van haar zorg afhankelijk zijn.

Teneinde dit recidivegevaar terug te dringen adviseren de deskundigen aan de verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging op te leggen. Iedere andere vorm van behandeling zou volstrekt onvoldoende tegemoetkomen aan de ernst van verdachtes' problematiek en de duur die een adequate behandeling zal vereisen met het oog op het verminderen van het recidivegevaar.

3.9. Vooropgesteld moet worden dat ook een verdachte bij wie een geestelijke stoornis is geconstateerd opzettelijk een ander van het leven kan beroven. Dat is slechts anders wanneer bij de verdachte zou blijken van een zodanige ernstige geestelijke afwijking dat aangenomen moet worden dat elk inzicht in de draagwijdte van haar gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan heeft ontbroken. Een dergelijke situatie moet worden aangemerkt als uitzonderlijk.(1) Door te overwegen dat de verdachte door haar gebrekkige realiteitstoetsing met oordeels- en kritiekstoornissen en haar gebrek aan empathische vermogens niet of nauwelijks heeft kunnen invoelen en begrijpen wat de impact en de gevolgen van haar gedrag voor [slachtoffer] waren heeft het hof klaarblijkelijk niet bedoeld dat het aan dat inzicht volledig heeft ontbroken. Het rapport van het Pieter Baan Centrum, waaruit het hof in dit verband heeft geput, spreekt op pagina 54 van antisociale trekken die zijn te herkennen in het onvermogen om zich aan te passen aan de omgeving, prikkelbaarheid, onverschilligheid voor de veiligheid van anderen en het ontbreken van gevoelens van berouw. Volgens het rapport ontbreekt het aan empathiserend vermogen en is het geweten zeer gebrekkig ontwikkeld. Het psychiatrisch onderzoek wijst ook op een gebrek aan empathische vermogens (pagina 67) waardoor verdachte niet in staat is zich in de ander te verplaatsen. Er is een ernstige borderline persoonlijkheidsstoornis met identiteitsproblematiek, prikkelbaarheid, impulsiviteit, en daarnaast bestaan antisociale kenmerken, tot uitdrukking komend in agressief gedrag, gebrek aan verantwoordelijkheid, gebrekkig geweten. Op pagina 72 van het rapport, waaraan de in de strafmotivering op pagina 11 van het arrest opgenomen overwegingen over gebrekkige realiteitstoetsing met oordeels- en kritiekstoornissen zijn ontleend, wordt gesproken van extreme wijzen om controle te krijgen en van woede en agressie die ergens een uitweg moeten vinden en die zich richten op [slachtoffer] dat, die, zo parafraseer ik, niet meer als een, laat staan haar kind wordt gezien. In die zin is er sprake van gebrekkige realiteitstoetsing et cetera. Dit slaat niet op een ontbrekend besef van het gevolg van het eigen handelen, maar op het ontkennen of niet onderkennen van het feit dat [slachtoffer] nog slechts een klein kind is en nog wel haar eigen kind en op de onmogelijkheid in te voelen hoe haar eigen gedrag door [slachtoffer] ervaren en beleefd moet zijn.

De uitleg die de stellers van het middel aan deze aan het rapport van het Pieter Baan Centrum ontleende overweging geven geeft blijk van miskenning van de context waarin deze passages in dat rapport zijn geplaatst. De achtergrond ervan is niet een cognitieve insufficiëntie van verdachte maar een empathisch tekort.

3.10. Daargelaten de betekenis die het hof toekent aan 'algemene ervaringsregelen' of 'feiten van algemene bekendheid', heeft het hof mijns inziens toereikend gemotiveerd waarom aangenomen moet worden dat verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] dood zou gaan. Ik hecht eraan hier te benadrukken dat mijns inziens voor voorwaardelijk opzet voldoende is als verdachte de kans op het noodlottig gevolg als aanmerkelijk heeft ingeschat.

De lichamelijke toestand waarin [slachtoffer] al langer verkeerde (zie bijvoorbeeld bewijsmiddelen 4-7, 9) in combinatie met haar zichtbare verkoudheid en eerdere ervaringen met de 'washandmethode' bieden voor die aanname meer dan voldoende aanknopingspunten. Verdachtes geestelijke toestand ten tijde van het begaan van het feit doet aan die bewustheid niet af. De omstandigheid dat [slachtoffer] huilde lijkt mij eerder een teken dat de risico's zich dreigen te realiseren, dan dat het erop duidt dat [slachtoffer] zich wel wist te redden.(2) Dat zij het washandje zelf uit haar mond had kunnen halen doet mijns inziens bij een zodanig toegetakeld meisje van drie jaar oud niet af aan de genoemde risico's. De bedoelde omstandigheid lijkt me overigens in strijd met de kennelijke bedoeling die de verdachte met het washandje steeds heeft gehad en is bovendien in strijd met de door het hof meegenomen verklaringen van verdachte:

"..De laatste dag heb ik iets om haar mond en hoofd heen gedaan en vastgezet, zodat ze het washandje er niet uit kon trekken. Ik had [medeverdachte 1] dat ook wel eens zien doen. Hij deed dat met een zwachtel of verband..

(..)

Het omwikkelde verband liep over haar mond heen (..) U vraagt waar het verband vandaan kwam......... Dit ligt altijd op het voeteneinde van [slachtoffer] haar bed."

3.12. Uit het voorgaande volgt dat de bewijsvoering geen tegenstrijdigheden vertoont voor wat betreft het aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] zou overlijden en dat het hof toereikend heeft gerespondeerd op verweren die in hoger beroep zijn gevoerd.

Voor zover die verweren uitdrukkelijke standpunten betreffen waarop het hof niet uitdrukkelijk heeft gerespondeerd maar die het hof wel degelijk noopten tot een nadere motivering, bevat de uitspraak voldoende gegevens, zowel in de gebezigde relevante bewijsmiddelen als in de aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt.(4)

"U houdt mij voor dat ik op 21 september 2004 omstreeks 01.20 uur in Holten samen met [medeverdachte 1] ben aangehouden.

Als u mij vraagt waarom wij precies naar Holten zijn gegaan, dan kan ik zeggen dat ik dat niet meer weet. We hebben impulsief gehandeld. We hadden het niet echt afgesproken. Ik weet ook niet wie het uiteindelijk heeft besloten.

(..)

U vraagt mij waarom we nu precies naar Holten gingen met het lijkje van [slachtoffer].

Als de politie toen niet was gekomen, zouden we gewoon weer naar huis zijn gegaan. Ik had net tegen [medeverdachte 1] gezegd dat het zo niet ging. Ik wilde nog even een sigaretje roken en dan naar huis gaan. De volgende dag wilde ik dan [betrokkene 1] gaan bellen. Ik zou dan wel zien wat er allemaal zou gaan gebeuren.

Het klopt wel dat [medeverdachte 1] tegen de agent zei die in de kofferbak keek, dat er in de vuilniszak afval zat.

U zegt mij dat het erop lijkt dat wij niet wilden dat de politie zou weten wat er was gebeurd.

Ik zei tegen [medeverdachte 1]: "ze vragen of de kofferbak open mag".

De jongste raadsheer vraagt mij wiens idee het nu precies was om naar Holten te rijden.

Ik kan zeggen dat ik dat niet meer weet. [Medeverdachte 1] en ik spraken volgens mij bijna niet met elkaar op die avond. Het kwam wel vaker voor dat we niet veel praatten."

"Feit 2: ontrekken van een lijk aan nasporing

Dan feit 2 van de dagvaarding waarin ten laste is gelegd het onttrekken van een lijk aan nasporing.

De Rechtbank overweegt dat op het moment dat verdachte en haar echtgenoot het lijkje in de kofferbak van de auto hebben gelegd, dit zodanig aan de waarneming was onttrokken dat nasporingen bemoeilijkt werden. Dit betekent dat de uitvoering van dit misdrijf niet alleen was begonnen, doch reeds was voltooid op het moment dat het Iijkje in Alphen aan den Rijn in de kofferbak werd gelegd.

De Rechtbank komt dus tot een bewezenverklaring van feit 2. Echter de bewezenverklaring strookt niet met de kwalificatie die de Rechtbank aan dit feit geeft, namelijk: medeplegen van een lijk verbergen en wegvoeren met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden te verhelen. De voltooiing van het delict was volgens de Rechtbank immers al plaatsgevonden op het moment dat het Iijkje in de kofferbak werd gelegd, van wegvoeren is dus geen sprake.

In de tenlastelegging staat onder andere opgenomen dat [verdachte] en [medeverdachte 1] ervan verdacht worden het Iijkje van [slachtoffer] te hebben verborgen en/of te hebben weggevoerd, zulks met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] te verhelen. Ik herhaal wat ik hierover bij de Rechtbank heb bepleit.

Wegvoeren betekent: vervoeren naar een andere plaats. Verbergen betekent: het lijk aan elke nasporing onttrekken, zijn bestaan onzeker maken.

[Verdachte] en [medeverdachte 1] hebben het lijkje van [slachtoffer] naar Holten vervoerd. Zij hadden hiermee echter niet het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] te verhelen. [Verdachte] en [medeverdachte 1] hebben immers na aankomst in Holten geen handeling verricht waaruit blijkt dat ze zich van het lijkje wilden ontdoen. Want dat was een logische vervolghandeling geweest indien je een lijk aan elke nasporing wil ontrekken, zijn bestaan onzeker wil maken. Feitelijk gezien komt het erop neer dat [verdachte] en [medeverdachte 1] alleen in hun Toyota met het Iijkje van [slachtoffer] hebben rondgereden. En met het alleen rondrijden van een Iijk in je auto kan het mijns inziens niet zo zijn dat je daarmee het oogmerk hebt om het feit of de oorzaak van overlijden te verhelen. Dat oogmerk kan je alleen hebben als je na het vervoeren naar een andere plaats je het lijk bv. gaat verbergen en/of begraven.

Met andere woorden: het primair tenlastegelegde onder feit 2 van de dagvaarding kan niet wettig en overtuigend bewezen verklaard met het gevolg dat [verdachte] hiervan moet worden vrijgesproken."

"zij in de periode van 20 september 2004 tot en met 21 september 2004 te Alphen aan den Rijn en elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een lijk (te weten het lichaam van haar kind [slachtoffer]) heeft verborgen en weggevoerd zulks met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden van die [slachtoffer] te verhelen, immers hebben zij, verdachte en haar mededader met dat opzet en dat oogmerk:

- het lijk van die [slachtoffer] in een deken en een douchegordijn gewikkeld en vervolgens in een zak gestopt en

- het lijk van die [slachtoffer] op een karretje naar een auto gebracht en vervolgens in de kofferbak van die auto gelegd en

zijn zij vervolgens met die auto vanuit Alphen aan den Rijn naar Holten gereden."

"zij op tijdstippen in de periode van maart 2004 tot en met 20 september 2004 te Alphen aan den Rijn tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen,(6) meermalen opzettelijk [slachtoffer] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden, immers heeft/hebben zij verdachte en/of een mededader met dat opzet telkens

- die [slachtoffer] in een (slaap)kamer gezet en/of in een kast(je) opgesloten en/of

- de deur van de kamer van die [slachtoffer] met een hangslot afgesloten"

"6. [Verdachte] kan zich niet vinden in de bevindingen van de deskundigen dat de kans op herhaling zeer groot is. [Verdachte] is van mening dat de gedurende de periode dat zij in detentie verblijft, vanaf 21 september 2004 tot aan heden, haar geestestoestand is verbeterd in die zin dat de kans op herhaling van de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten volgens haar niet aanwezig is. Derhalve verzoekt [verdachte] om een 'second opinion'.

7. Aangezien [verdachte] pas een week voorafgaande aan de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg (ving aan op 30 mei 2005) in het bezit werd gesteld van het PBC-rapport, bestond er geen gelegenheid meer om weloverwogen een beslissing te nemen om al dan niet een 'second opinion' aan te vragen.

8. Gezien 1) de ernst van de feiten waarvan [verdachte] verdacht wordt 2) het ingrijpende karakter van TBS met dwangverpleging en 3) [verdachte] tijdig om een 'second opinion' verzoekt, dient volgens [verdachte] haar verzoek op grond van artikel 6 EVRM (het recht op een fair trial) gehonoreerd te worden.

9. [Verdachte] meent dat volstaan kan worden met de benoeming van een deskundige die de relevante dossierstukken (waaronder het Pieter Baan Centrum rapport) bestudeert en beoordeelt, één of meerdere gesprekken met [verdachte] voert en vervolgens een rapportage opstelt.

10. [Verdachte] is van mening dat het niet noodzakelijk is dat zij over het onderhavige verzoek gehoord dient te worden. Voor zover U Edelachtbare Heer Vrouwe deze mening ook bent toegedaan, dan doet [verdachte] afstand van haar recht om gehoord te worden.

REDENEN WAAROM:

[Verdachte] zich wendt tot U Edelachtbare Heer/Vrouwe met het verzoek om een deskundige te benoemen die zich gaat bezighouden met bovengenoemd onderzoek (het geven van een 'second opinion ')en daarover rapporteert."

"De voorzitter deelt mede de korte inhoud van een brief d.d. 3 november 2005 van de raadsman, inhoudende een verzoek tot het benoemen van een deskundige voor het geven van een 'second opinion' met betrekking tot het PBC-rapport.

Daarop zal thans nog niet worden beslist. Het hof beschouwt de brief als een vooraankondiging."

"Zoals reeds bij Uw Gerechtshof bekend is, heeft [verdachte] in bovengenoemde zaak bij verzoekschrift van 24 augustus jl. de Rechter-Commissaris belast met de behandeling van strafzaken ex art. 36aSv/411a Sv verzocht om een deskundige te benoemen voor het geven van een 'second opinion' terzake het PBC-rapport. Het verzoek is door de Rechter-Commissaris afgewezen omdat het dossier nog niet op het kabinet van de Rechter-Commissaris was ontvangen.

Op de pro forma zitting van 10 november jl. deed de voorzitter de mededeling dat op het verzoek tot het benoemen van een deskundige voor het geven van een 'second opinion' met betrekking tot het PBC-rapport, thans nog niet zal worden beslist. Het Hof beschouwt de brief als een vooraankondiging

Hierbij herhaal ik het verzoek om een deskundige te benoemen voor het geven van een 'second opinion' terzake het PBC-rapport. [Verdachte] doet dit verzoek omdat zij zich niet kan vinden in de bevindingen van de deskundigen, die de kans op herhaling zeer groot hebben geacht. [Verdachte] is van mening dat gedurende de periode dat zij in detentie verblijft, vanaf 21 september 2004 tot aan heden, haar geestestoestand is verbeterd in die zin dat de kans op herhaling van de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten volgens haar niet aanwezig is.

Gezien 1) de ernst van de feiten waarvan [verdachte] verdacht wordt en 2) het ingrijpende karakter van TBS met dwangverpleging is [verdachte] van mening dat haar verzoek om een 'second opinion' gehonoreerd dient te worden. Ter aanvulling op het verzoek, breng ik naar voren dat ook meegenomen moet worden hetgeen ik zojuist naar voren heb gebracht over het herhalingsgevaar, dat daarbij vraagtekens gezet kan worden en dat het herhalingsgevaar genuanceerd dient te worden. Bovendien merk ik op dat dezelfde deskundigen, mevrouw Deutekom en de heer Offermans in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 1] de Rechtbank ook hebben geadviseerd TBS met dwangverpleging op te leggen en de Rechtbank dit advies niet heeft overgenomen. Ik verwijs naar de uitspraak van de Rechtbank, welke gehecht is aan mijn pleitnota.

[Verdachte] verzoekt Uw Gerechtshof een beslissing te geven op haar verzoek een deskundige aan te wijzen voor het geven van een second-opinion met betrekking tot het PBC.-rapport, waarbij de daaraan verbonden kosten uit 's Rijks kas worden vergoed, met het uitdrukkelijke voorbehoud dat als de kosten ten laste van de verdachte worden gelaten, ik, de raadsman, zich niet garant stelt voor betaling ervan."

"Bij verzoekschrift van 24 augustus 2004 (het hof leest 2005) heeft de raadsman van de verdachte de rechter-commissaris verzocht een deskundige te benoemen voor het geven van een 'second opinion' over het omtrent verdachte uitgebrachte rapport van het Pieter Baan Centrum (PBC-rapport). De rechter-commissaris heeft het verzoek bij beschikking van 7 november 2005 afgewezen.

Per brief van 3 november 2005 heeft de raadsman het verzoek voorgelegd aan het hof.

De raadsman heeft het verzoek thans ter terechtzitting herhaald. Naar de mening van de verdachte zou haar geestestoestand gedurende de periode dat zij in detentie verblijft zodanig zijn verbeterd, dat de kans op herhaling van feiten zoals onder 1 en 3 zijn tenlastegelegd, niet aanwezig is. Voorts wijst de raadsman op de ernst van de feiten en het ingrijpende karakter van terbeschikkingstelling met dwangverpleging, op grond waarvan het verzoek zou moeten worden toegewezen en tevens de kosten daarvan uit 's Rijks kas zouden moeten worden vergoed.

Aan de verdachte kan in beginsel het recht op een tegenonderzoek c.q. 'second opinion' niet worden ontzegd, maar verdachte kan er niet zonder meer aanspraak op maken dat een door de verdediging gewenst onderzoek op kosten van de staat plaatsvindt.

De verdediging heeft er blijkens een brief van de raadsman d.d. 23 december 2005 aan de advocaat-generaal van afgezien om zich zelf tot een deskundige te wenden, omdat dan volgens de raadsman het risico zou bestaan dat de verdachte zelf de kosten van een dergelijk onderzoek zou moeten betalen. Die keuze moet voor rekening van de verdediging blijven, mede gelet op het bepaalde in artikel 591 Wetboek van Strafvordering en het bepaalde in artikel 16 van de Wet tarieven in Strafzaken.

Aan het hof is de noodzaak van een nader onderzoek niet gebleken, zodat het hof geen aanleiding ziet om van zijnswege een dergelijk onderzoek te gelasten. In dit verband heeft het hof het volgende in aanmerking genomen. De diagnose van het PBC dat er bij verdachte sprake is van een zeer ernstige borderline persoonlijkheidsstoornis (met anti-sociale kenmerken) - welke diagnose blijkens het dossier reeds in 1999 en 2001 door het Centrum GGZ de Rijnstreek respectievelijk een psycholoog van de Rijngeestgroep is gesteld (zie p. 20 respectievelijk p. 22 van het PBC-rapport) - door de verdediging niet is bestreden.

De enkele stelling van verdachte, dat gedurende de periode van haar detentie (sedert 21 september 2004) haar geestestoestand is verbeterd in die zin dat de kans op herhaling van feiten zoals onder 1 en 3 tenlastegelegd volgens haar niet aanwezig is en dat die verbetering door mensen met wie zij in de Penitentiaire Inrichting contacten heeft zou worden bevestigd, rechtvaardigt - gelet op de aard van de een en andermaal gediagnostiseerde stoornis - niet dat het hof een onderzoek als door de verdediging gewenst zou gelasten.

"3.5. De eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat aan een dergelijk verzoek tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven.

Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan.

3.6. In aanmerking genomen dat in het onderhavige geval niet tot de stukken van het geding behoort een nadere beschrijving van de wijze waarop het vergelijkende onderzoek is uitgevoerd, op basis waarvan het verzoek concreter had kunnen worden gemotiveerd, hetzelfde verzoek ook in eerste aanleg is gedaan en in het onderhavige geval ander bewijs van het daderschap ontbreekt terwijl aan de uitkomst van dactyloscopisch onderzoek veel waarde pleegt te worden toegekend, is het oordeel van het Hof dat voor het verrichten van het gevraagde onderzoek de noodzaak niet is gebleken, niet zonder meer begrijpelijk. Het Hof heeft het verzoek dus op ontoereikende gronden afgewezen, zodat het middel terecht is voorgesteld."

"1. Indien tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep is ingesteld, doch het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep nog niet is aangevangen, kan de rechter-commissaris behorende bij de rechtbank die in eerste aanleg heeft gevonnist op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman nader onderzoek verrichten.

2. De artikelen 241, tweede tot en met vierde lid, en 241a zijn van overeenkomstige toepassing"

"(..)

2. De vordering onderscheidenlijk het verzoek wordt schriftelijk gedaan, behelst een opgave van de handelingen van onderzoek die door de rechter-commissaris dienen te worden verricht, en is met redenen omkleed.

3. De rechter-commissaris beslist zo spoedig mogelijk. De beschikking, die in geval van afwijzing van het verzoek met redenen is omkleed, wordt schriftelijk ter kennis van de officier van justitie en de verdachte gebracht.

(..)"

"1. In geval van een toewijzing van (..) het verzoek, bedoeld in artikel 241, eerste lid, stelt de rechter-commissaris zo spoedig mogelijk het onderzoek in of doet hij dat onderzoek instellen.

2. Het onderzoek geldt als een gerechtelijk vooronderzoek en wordt overeenkomstig de bepalingen van de tweede tot en met de vijfde en de achtste afdeling van de Derde Titel van het Tweede Boek gevoerd"

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 24 november 1998, NJ 1999, 156; HR 1 juni 2004, nr. 02431/03 (ongepubliceerd) en HR 14 december 2004, NJ 2006, 448.

2 Bewijsmiddel 10 houdt in dat verdachte [slachtoffer] "vervormd" hoorde krijsen, "dus dan moet ze wel wat in haar mond hebben".

3 Een situatie als bedoeld in HR 30 september 2003, NJ 2004, 189 m.nt. Mevis, doet zich hier niet voor. Art. 137c Sr wordt erdoor gekenmerkt dat de delictsomschrijving eerst is vervuld wanneer de uitlating is geopenbaard, ook al is deze eerder gedaan en opgenomen. Als een verdachte na het maken van de opmerking spijt krijgt en voor openbaarmaking ervan tracht deze te verhinderen, kan dat wijzen op het ontbreken van het vereiste opzet. Eerder vertoont het onderhavige geval gelijkenis met HR 27 oktober 1998, NJB 1998, blz. 2005, nr. 138, waarin verdachte na voltooiing van het delict alsnog trachtte de situatie terug te draaien.

4 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m.nt. Buruma, r.o. 3.8.2. (i)

5 Vgl. De Hullu 2006, p. 235-236. De wetsgeschiedenis van dit artikel heeft mij weinig duidelijkheid verschaft over de vereiste interpretatie van het oogmerk als hier bedoeld.

6 Het hof heeft geen keuze gemaakt, hetgeen erop wijst dat het hof in de bewezenverklaring het oog heeft gehad op meerdere voorvallen die hetzij op rekening van verdachte komen, hetzij op haar én haar medeverdachtes rekening.

7 Vgl. HR 18 november 1986, NJ 1987, 276 en HR 3 november 1992, NJ 1993, 196.

8 HR 22 november 2005, NJ 2006, 436.

9 HR 22 november 2005, NJ 2006, 34.

10 HR 13 mei 1997, NJ 1998, 152.

11 HR 2 februari 1993, NJ 1993, 476, HR 13 mei 1997, NJ 1998, 152, HR 6 maart 2001, NJ 2001, 257, HR 22 november 2005, NJ 2006, 34.

12 Hoezeer ook de stilte aan die kant wellicht om praktische redenen goed te begrijpen is (zie P. Poustochkine, 'Artikel 411a Sv: een ondergeschoven kindje', Trema 2002, p. 333-334).

13 Zie de noot van Mevis onder HR 8 februari 2005, NJ 2005, 514. Zie verder over het recht op tegenonderzoek: J. Hielkema, 'Artikel 6 EVRM en het recht op tegenonderzoek', JV 2004, nr. 1, p. 79-87.

14 Vgl. HR 22 november 2005, NJ 2006, 34, r.o. 3.3.

15 Kamerstukken II 1992/93, 23251, nr. 3, p. 48-49.

16 Indien het gaat om de benoeming van een deskundige zal volgens de memorie van toelichting voorts de identiteit van die deskundige zo nauwkeurig mogelijk moeten worden omschreven. Ik neem echter aan dat die verplichting sterk afhangt van de aard van het verzoek.

17 Zoals gezegd is bij een verzoek ex art. 411a Sv art. 241a Sv van overeenkomstige toepassing. In art. 241a lid 2 is de vijfde afdeling van de Derde Titel van het Tweede Boek, waarin art. 233 is opgenomen, van overeenkomstige toepassing verklaard op het onderzoek zoals dat op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte na de sluiting van het GVO wordt uitgevoerd. Dat betekent dat een recht op tegenonderzoek bestaat in het geval de officier van justitie op basis van art. 241 Sv alsnog een deskundigenrapportage zou vorderen. Daaruit kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat een verzoek ex art. 241 Sv, dat neerkomt op een verzoek om een tegenonderzoek, moet worden beoordeeld als ware het een verzoek ex art. 233 Sv.

18 Melai/Groenhuijsen aant. 6 en 8.1 bij art. 233 Sv.

19 De vergelijking met NJ 2005, 514 waarin het hof ten onrechte het verzoek had afgewezen om een nader onderzoek te verrichten naar het vingerspoor dat het doorslaggevende bewijs tegen de ontkennende verdachte betrof, gaat dan ook niet op. De vraag is daarom ook of een verzoek ex art. 233 Sv zou zijn toegewezen.