Parket bij de Hoge Raad, 30-06-2006, AV9438, C05/083HR (1431)

Conclusie inzake:

tegen

In deze onteigeningszaak gaat het in het bijzonder om vergoeding van exploitatieschade en de daarbij te hanteren maatstaven, om de waardering van het onteigende en de invloed daarop van op de peildatum nog niet ontdekte bodemverontreiniging, alsmede om de toe te wijzen rente over het verschil tussen de schadeloosstelling en het voorschot daarop.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Bij raadsbesluit van 1 november 1999, goedgekeurd bij Koninklijk Besluit van 7 juli 2000(2), heeft de raad van de gemeente besloten tot onteigening in het belang van de ruimtelijke ontwikkeling en van de volkshuisvesting van een aantal onroerende zaken. Deze onteigening omvatte de volgende percelen: [001], [004], [002], [003] en [005].

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 5 juli 2002 heeft de gemeente ter verkrijging van de percelen [001], [002] en [003] een onteigeningsprocedure tegen [verweerder] c.s. (met uitzondering van [verweerster 2]) bij de rechtbank Rotterdam aanhangig gemaakt(3). Bij inleidende dagvaarding van dezelfde datum heeft de gemeente ter verkrijging van perceel [004] een onteigeningsprocedure tegen [betrokkene 1] en zijn echtgenote [betrokkene 2] bij diezelfde rechtbank aanhangig gemaakt(4). De dagvaarding in deze laatste zaak is bij exploot van 11 juli 2002 aan [verweerster 2] overbetekend, aangezien deze als koopster van het perceel [004] als belanghebbende bij de onteigeningsprocedure kan worden aangemerkt. Bij incidentele conclusie tot tussenkomst van 5 september 2002 heeft [verweerster 2] voornoemd de rechtbank verzocht om in de procedure met het zaaknummer 02-1851 in haar hoedanigheid van nieuwe eigenaresse van het perceel [004] te mogen tussenkomen(5). Bij een tweetal incidentele conclusies tot tussenkomst van diezelfde datum heeft ook Vuurdoorn Ontwikkelingsmaatschappij B.V. zowel in de procedure met het zaaknummer 02-1851 als in die met het zaaknummer 02-1853 om tussenkomst verzocht. Vuurdoorn Ontwikkelingsmaatschappij B.V. heeft gesteld bij tussenkomst in deze procedures belang te hebben, omdat tussen haar en [verweerder] c.s. een exploitatieovereenkomst met betrekking tot de te onteigenen percelen bestaat.

1.3 In zaak 02-1851, waarin tegen [betrokkene] c.s. verstek is verleend, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 5 december 2002 het verzoek tot tussenkomst van Vuurdoorn Ontwikkelingsmaatschappij B.V. afgewezen, het verzoek tot tussenkomst van [verweerster 2] toegewezen en bepaald dat het geding tegen haar als eigenaresse van het te onteigenen perceel wordt voortgezet. Bij tussenvonnis van diezelfde datum in zaak 02-1853 heeft de rechtbank het verzoek van Vuurdoorn Ontwikkelingsmaatschappij B.V. tot tussenkomst afgewezen.

1.5 Op 2 juli 2003 heeft de opneming door de deskundigen van de ligging en de gesteldheid van de onteigende percelen plaatsgevonden. Daaraan voorafgaand hebben de gemeente en [verweerder] c.s. - onder overlegging van diverse stukken - de rechter-commissaris alle feiten en omstandigheden medegedeeld welke zij voor een juiste begroting van de schadeloosstellingen van belang achtten. De gemeente en [verweerder] c.s. hebben na afloop van de descente nog stukken aan de deskundigen doen toekomen, met afschrift aan de rechter-commissaris.

1.6 De deskundigen hebben hun definitieve rapporten op 14 mei 2004 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd, alwaar deze ter inzage hebben gelegen. Alle bij de wet voorgeschreven aankondigingen zijn geschied in het daartoe aangewezen nieuwsblad. De pleidooien hebben in beide zaken op 29 oktober 2004 plaatsgehad. Bij die gelegenheid heeft mr. J.J. Jaspers, advocaat te Tilburg, het standpunt van de gemeente toegelicht aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities. Daarbij heeft hij verwezen naar eerder aan de rechtbank toegezonden producties. Het standpunt van [verweerder] c.s. is toegelicht door mr. Th.J.H.M. Linssen, advocaat te Tilburg, eveneens aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities. Naar aanleiding van de gehouden pleidooien hebben twee van de deskundigen ter zitting hun definitieve rapporten mondeling toegelicht.

1.8 De gemeente heeft tijdig beroep in cassatie van het vonnis van de rechtbank ingesteld. De verklaring zoals bedoeld in art. 52 Ow is op 11 januari 2005 afgelegd ter griffie van de rechtbank Rotterdam. De cassatiedagvaarding is op 2 maart 2005 (en derhalve binnen de termijn van art. 53 Ow) uitgebracht. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het (principale) cassatieberoep en hebben hunnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna [verweerder] c.s. nog hebben gedupliceerd in het principale beroep en gerepliceerd in het incidentele beroep.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

2.1 In het principale cassatieberoep is één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat vier onderdelen. Onderdeel 1 bevat zes subonderdelen en richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.12 dat in casu aannemelijk is dat [verweerder] c.s. zonder onteigening de in de toekomst voorgenomen exploitatie zouden hebben verwezenlijkt en daaruit een voordeel zouden hebben getrokken, hetgeen tot een (van de vergoeding van de waarde van het onteigende ontkoppelde) vergoeding van bijkomende schade wegens gemis van toekomstige exploitatievoordelen dient te leiden. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.4 dat op de doorsneeprijs/prijzen geen bedrag in mindering dient te worden gebracht ter zake van de geconstateerde bodemverontreiniging, nu daarvan op de peildatum (11 juli 2003) geen wetenschap bestond. Onderdeel 3 richt tegen de beslissing van de rechtbank in de rov. 2.5, 2.6, 2.7 en 2.11 om het oordeel van de deskundigen ten aanzien van de waarde van juridisch bouwrijpe percelen tot het hare te maken en de waarde van deze percelen te stellen op de door de deskundigen begrote € 72,- per ca. Voorts richt het onderdeel zich tegen het door de rechtbank in rov. 2.10 gevolgde oordeel van de deskundigen dat indien een perceel zowel technisch als juridisch bouwrijp is, een doorsneeprijs van € 180,- per ca dient te worden gehanteerd. Onderdeel 4 ten slotte betoogt dat de klachten in de onderdelen 1-3 ook de rov. 2.17-2.20, waarin de rechtbank de aan [verweerder] c.s. toekomende schadeloosstelling heeft vastgesteld, vitiëren.

2.2 Onderdeel 1 opent met de rechtsklacht in subonderdeel 1.1 dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2004, NJ 2004, 296, niet meebrengt dat de rechtbank het oordeel van de deskundigen tot het hare heeft kunnen maken met de overweging dat de deskundigen bij het bepalen van de schadeloosstelling - ook wanneer de Kroon en de onteigeningsrechter bij de toetsing van de noodzaak tot onteigening hebben geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de onteigende, de onteigening weggedacht, tot zelfrealisatie zou zijn overgegaan - steeds voldoende ruimte zouden hebben voor een eigen inschatting van mogelijkheden en concreetheid van deze (zelf)realisatie. Het subonderdeel betoogt dat in beginsel heeft te gelden dat het oordeel van de Kroon en de onteigeningsrechter omtrent de mogelijkheden en concreetheid van de (zelf)realisatie ook in de procedure over de schadeloosstelling beslissend is. Het vorenstaande is slechts anders, zo betoogt het subonderdeel, indien zich na het oordeel van de Kroon en de onteigeningsrechter zodanige (gewijzigde) omstandigheden hebben voorgedaan dat de deskundigen op grond daarvan tot het oordeel zouden kunnen komen dat er mogelijkheden bestaan voor zelfrealisatie en dat het zicht op zelfrealisatie door die gewijzigde omstandigheden voldoende concreet is geworden.

2.3 Als regel van onteigeningsrecht geldt dat een onteigende slechts dan aanspraak heeft op vergoeding van schade die hij lijdt doordat hij als gevolg van de onteigening een bepaalde bestemming voor bedrijfsmatige exploitatie van het onteigende niet meer kan realiseren, indien de omstandigheden dusdanig zijn dat zij aannemelijk maken dat de onteigende die bestemming zonder onteigening zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben getrokken. Het antwoord op de vraag of er ten tijde van de onteigening concrete plannen van de onteigende voor de desbetreffende toekomstige exploitatie bestaan, is daarbij een relevante factor, maar behoeft niet in alle gevallen de doorslag te geven(8).

2.5 Subonderdeel 1.2 omvat een motiveringsklacht. Het subonderdeel betoogt dat, indien de rechtbank in rov. 2.12 heeft geoordeeld dat na het oordeel van de Kroon en de onteigeningsrechter zich voor het zicht op zelfrealisatie van belang zijnde (gewijzigde) omstandigheden hebben voorgedaan, dit oordeel onbegrijpelijk is. De rechtbank heeft immers niet aangegeven welke (gewijzigde) omstandigheden meebrengen dat na het oordeel van de Kroon en de onteigeningsrechter van een voldoende concreet zicht op zelfrealisatie is gebleken, terwijl niet zonder meer valt in te zien dat van zulke (gewijzigde) omstandigheden sprake zou zijn.

2.6 De klacht van subonderdeel 1.2 mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft aan haar oordeel in rov. 2.12 niet ten grondslag gelegd dat van nieuwe of gewijzigde omstandigheden na het oordeel van de Kroon en de onteigeningsrechter over de onteigeningsnoodzaak sprake was. De rechtbank heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat [verweerder] c.s. zonder onteigening de in de toekomst voorgenomen exploitatie zouden hebben verwezenlijkt en daaruit een voordeel zouden hebben getrokken en dat daaraan niet afdoet dat een door de Kroon en de onteigeningsrechter gesanctioneerde onteigeningsnoodzaak is ontstaan omdat de gemeente en [verweerder] c.s. geen overeenstemming over de verschuldigdheid en/of omvang van een aan de gemeente te betalen exploitatiebijdrage konden bereiken. De door de rechtbank gebezigde formulering ("Dat een door de Kroon en de onteigeningsrechter gesanctioneerde onteigeningsnoodzaak is ontstaan (...) doet daaraan niet af.") wijst er veeleer op dat in de benadering van de rechtbank een (voor een aanspraak op vergoeding van exploitatieschade) voldoende zicht op zelfrealisatie al bestond vóórdat de Kroon en de onteigeningsrechter zich over de onteigeningsnoodzaak hadden uitgesproken.

2.7 Subonderdeel 1.3 omvat een motiveringsklacht. Het betoogt dat, zelfs indien het oordeel van de Kroon en de onteigeningsrechter de deskundigen voldoende ruimte voor een eigen inschatting van het zicht op zelfrealisatie laat, het oordeel van de rechtbank in rov. 2.12 onbegrijpelijk is. Het subonderdeel betoogt dat de rechtbank in haar vonnissen van 5 december 2002 heeft geoordeeld dat de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat er geen mogelijkheid of bereidheid tot zelfrealisatie zonder onteigening bestond en onteigening voor realisatie van het plan daarom noodzakelijk is. In dat verband heeft de rechtbank geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat het door de gemeente voorgestane sluiten van de exploitatieovereenkomst in plaats van de door [verweerder] c.s. gewenste baatbelasting niet aan onteigening in de weg staat. Naar de rechtbank heeft vastgesteld is niet komen vast te staan dat de gemeente daardoor de realisatie door [verweerder] c.s. heeft gefrustreerd. Het subonderdeel betoogt dat, in het licht van dit oordeel en de omstandigheden die zich na het oordeel van de Kroon en de rechtbank als onteigeningsrechter hebben voorgedaan, niet zonder meer valt in te zien waarom een voldoende concreet zicht op zelfrealisatie door [verweerder] c.s. bestaat. Het subonderdeel betoogt dat het bestaan van een planologisch kader voor een bedrijfsdoeleindenbestemming en verleende bouwvergunningen voor deze bedrijfsdoeleindenbestemming geen omstandigheden zijn die bij de beantwoording van de vraag of een concreet zicht op zelfrealisatie bestaat, van belang zijn.

2.11 Subonderdeel 1.5 klaagt dat nu, naar de gemeente onbestreden heeft aangevoerd, [verweerder] c.s. gedurende vele jaren de mogelijkheid hebben gehad tot zelfrealisatie over te gaan en daarvan geen gebruik hebben gemaakt, en, naar de rechtbank in haar vonnissen van 5 december 2002 heeft vastgesteld, niet is komen vast te staan dat de gemeente de realisatie door [verweerder] c.s. heeft gefrustreerd, [verweerder] c.s. het risico hebben aanvaard dat de gemeente uiteindelijk tot onteigening zou overgaan om de realisatie ter hand te (laten) nemen. Het subonderdeel betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de exploitatieschade voor rekening van [verweerder] c.s. dient te blijven nu zij vele jaren de mogelijkheid hebben gehad tot zelfrealisatie over te gaan, maar die mogelijkheid niet hebben benut.

2.12 Het subonderdeel refereert kennelijk aan de in de planschade-jurisprudentie wel aanvaarde gedachte van "passieve risicoaanvaarding". Van Wijmen heeft in zijn noot bij het arrest van 1 november 2002, NJ 2003, 536, gesuggereerd dat in hetgeen de Hoge Raad in dit arrest in verband met de bij onteigening te vergoeden exploitatieschade heeft overwogen, "een vage echo" van die planschade-jurisprudentie valt te beluisteren, in het bijzonder daar waar de Hoge Raad releveerde dat de te realiseren planologische bestemming reeds sinds 1992 gold (de vervroegde onteigening werd in die zaak op 6 juli 2000 uitgesproken) en dat de verwijzingsrechter onder meer zal moeten beoordelen of de onteigende vergoeding toekomt van schade die hij daadwerkelijk lijdt doordat de onteigening hem de mogelijkheid om de onteigende gronden zelf tot bouwrijpe glastuinbouwgrond te ontwikkelen heeft ontnomen. Van Wijmen is voorzichtig wat betreft de analogische toepassing van de desbetreffende planschade-jurisprudentie: niet alleen spreekt hij van "een vage echo", ook stelt hij mijns inziens terecht dat analogische toepassing slechts "in verwijderde zin" kan plaatsvinden. Voorzichtigheid met betrekking tot een analogische toepassing (die ertoe zou kunnen leiden dat het de onteigende niet licht zal vallen "omstandigheden" zoals bedoeld in rov. 3.5 van het arrest van 1 november 2002 aan te tonen) lijkt mij eens te meer geboden, nu in casu van een absoluut stilzitten van [verweerder] c.s. geen sprake is geweest; dat [verweerder] c.s. eerder verleende bouwvergunningen niet hebben gebruikt, hetgeen in ander verband door de gemeente aan [verweerder] c.s. wordt tegengeworpen, is veeleer een aanwijzing dat [verweerder] c.s. hun voornemens tot zelfrealisatie niet eerst in het zicht van de onteigening van de betrokken percelen hebben opgevat. In elk geval zou ik menen dat de rechtbank, door voor vergoeding vatbare exploitatieschade aan te nemen, niet een met passieve risicoaanvaarding samenhangende rechtsregel heeft geschonden.

2.13 Subonderdeel 1.6 betoogt dat de voorgaande klachten ook de beslissing in de rov. 2.13 en 2.14 van het bestreden vonnis vitiëren. Nu de klachten in de subonderdelen 1.1-1.5 niet kunnen slagen, behoeft subonderdeel 1.6 geen verdere bespreking.

2.14 Onderdeel 2 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.4 dat op de doorsneeprijs/prijzen ter zake van de geconstateerde bodemverontreiniging geen bedrag in mindering dient te worden gebracht, omdat volgens de rechtbank op de peildatum geen wetenschap van de bedoelde bodemverontreiniging bestond. De onderzoeken waaruit deze bodemverontreiniging naar voren komt, dateren, aldus de rechtbank, alle van na de peildatum. Dat [verweerder] c.s. de gemeente hebben verhinderd in een vroegtijdig stadium bodemonderzoeken uit te voeren, heeft de rechtbank niet tot een ander oordeel geleid, omdat de gemeente de daartoe vereiste medewerking had kunnen afdwingen.

2.15 Subonderdeel 2.1 omvat een rechtsklacht. Het betoogt dat, indien het oordeel van de rechtbank aldus moet worden begrepen dat de wetenschap van de gemeente bepalend is voor de beantwoording van de vraag of op de doorsneeprijs/prijzen ter zake van geconstateerde bodemverontreiniging een bedrag in mindering dient te worden gebracht, dit oordeel rechtens onjuist is. Het subonderdeel betoogt dat beslissend is of op de peildatum aannemelijk is dat sprake is van bodemverontreiniging en deze een redelijk handelende koper ertoe zou hebben gebracht daarvoor een afttrek op de koopprijs toe te passen.

2.16 De klacht in subonderdeel 2.1 is mijns inziens gegrond. De rechtbank heeft ten onrechte beslissend geacht dat op de peildatum geen wetenschap van de bodemverontreiniging bestond ("Immers, op de peildatum (in casu 11 juli 2003) bestond er geen wetenschap van bedoelde bodemverontreiniging."). In (rov. 3.3, slot, van) zijn arrest van 29 april 2005 (NJ 2005, 456, m.nt. PCEvW) heeft de Hoge Raad bepaald dat de rechter rekening dient te houden met alle feiten en omstandigheden op de peildatum die op de hoogte van de schadeloosstelling van invloed zijn, ook als daarvan eerst uit rapporten van latere datum is gebleken. Dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad bevestigd in zijn arrest van 3 maart 2006, NJ 2006, 175, waarin hij als volgt overwoog:

2.17 Subonderdeel 2.2 omvat een motiveringsklacht. Voor het geval dat de rechtbank zou hebben bedoeld dat de rapporten ter zake van de bodemverontreiniging alle van na de peildatum dateren en dat een bodemverontreiniging die een redelijk handelend koper ertoe zou hebben gebracht een aftrek op de koopprijs toe te passen op de peildatum daarom niet aannemelijk was, acht het subonderdeel het bestreden oordeel onbegrijpelijk. Het subonderdeel betoogt dat de omstandigheid dat na de peildatum door middel van onderzoeken bodemverontreiniging wordt geconstateerd in beginsel aannemelijk maakt dat daarvóór (op de peildatum) reeds een zodanig vermoeden van bodemverontreiniging bestaat dat dit een redelijk handelend koper ertoe brengt om daarvoor een aftrek op de koopprijs toe te passen.

2.18 Naar mijn mening mist de klacht van subonderdeel 2.2 feitelijke grondslag. Uit rov. 2.4 is niet anders op te maken dan dat de rechtbank de afwezigheid van wetenschap van bodemverontreiniging op de peildatum (ten onrechte) beslissend heeft geacht. Ook een benadering zoals kennelijk door het subonderdeel bedoeld, waarbij beslissend zou zijn of op de peildatum reeds aanleiding bestond voor een zo sterk vermoeden van een eerst later vastgestelde bodemverontreiniging dat een redelijk handelende koper daaraan consequenties zou hebben verbonden, zou overigens van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Een op de peildatum aanwezige maar eerst later ontdekte bodemverontreiniging moet volgens de rechtspraak van de Hoge Raad ook dan in de waardebepaling worden betrokken, indien zij op de peildatum door een redelijk handelende koper niet zou zijn vermoed.

2.19 Onderdeel 3 richt zich met een motiveringsklacht tegen de vaststelling van de waarde van de percelen door de rechtbank in de rov. 2.5, 2.6, 2.7, 2.10 en 2.11. Het onderdeel betoogt dat het door de rechtbank gevolgde oordeel van de deskundigen dat de waarde van de juridisch bouwrijpe percelen moet worden begroot op € 72,- per ca en de waarde van een perceel dat zowel technisch als juridisch bouwrijp is op een doorsneeprijs van € 180,- per ca, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de gemeente.

2.21 Onderdeel 4 betoogt dat de in de onderdelen 1-3 voorgestelde klachten eveneens de beslissing van de rechtbank in de rov. 2.17- 2.20 vitiëren.

2.22 Onderdeel 4 is in zoverre terecht voorgesteld dat wanneer de klacht in subonderdeel 2.1, gericht tegen het oordeel dat de geconstateerde bodemverontreiniging buiten beschouwing kan blijven, gegrond wordt bevonden, de hoogte van de schadeloosstelling per perceel opnieuw zal moeten worden bezien.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

3.1 [Verweerder] c.s. hebben bij hun conclusie van antwoord incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het door hen voorgestelde cassatiemiddel omvat vier onderdelen. Onderdeel I is gericht tegen de keuze van de rechtbank in rov. 2.3 voor een waardering van het onteigende op basis van complexwaarde. Onderdeel II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat in het licht van die keuze de door [verweerder] c.s. beoogde top-down methode van waardering geen nadere bespreking behoeft. Onderdeel III is gericht tegen rov. 2.13, waarin de rechtbank, in navolging van de deskundigen, bij de berekening van de exploitatieschade de "redelijk handelend projectontwikkelaar/aannemer" in plaats van een "eindgebruiker" als maatman neemt. Onderdeel IV richt zich tegen de beslissing van de rechtbank in rov. 2.19 om de vergoeding wegens gederfde renten "ex aequo et bono" op 4% te bepalen.

3.2 Onderdeel I betoogt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 2.3 om in navolging van de deskundigen voor een waardering tegen complexwaarde te kiezen, onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Volgens het onderdeel is de rechtbank volledig voorbijgegaan aan de (essentiële) stellingen van [verweerder] c.s., primair dat er van een complex in het geheel geen sprake is, subsidiair dat dit complex van een meer beperkte omvang is.

3.3 De klachten in onderdeel I kunnen mijns inziens niet slagen. De rechtbank heeft in rov. 2.3 voorop gesteld dat de deskundigen in beginsel vrij zijn in hun keuze van waarderingsmethodiek. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting(16). Voorts heeft de rechtbank overwogen dat zij de door de deskundigen gehanteerde waarderingsmethode (tegen complexwaarde) een redelijke acht. Dit is een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts marginaal kan worden getoetst. Met betrekking tot de stellingen van partijen heeft de rechtbank daaraan nog toegevoegd:

"2.3 (...) De door de deskundigen gehanteerde waarderingsmethode (tegen complexwaarde) acht zij een redelijke. Hetgeen van de zijde van partijen hiertegen is ingebracht, doet de rechtbank niet anders oordelen. (...)."

Hieruit blijkt dat de rechtbank, anders dan het onderdeel stelt, niet volledig aan de stellingen van [verweerder] c.s. is voorbijgegaan, maar deze stellingen wel degelijk in haar oordeel heeft betrokken, echter zonder dat dit tot een afwijking van het deskundigenrapport heeft geleid. Naar mijn mening was de rechtbank tot een verdere motivering niet gehouden, waarbij ik mede in aanmerking neem dat de rechtbank niet op elke stelling van partijen met betrekking tot de waardering van de te onteigenen percelen behoefde in te gaan(17). Overigens teken ik in verband met dit laatste nog aan dat de stellingname van [verweerder] c.s. bepaald minder duidelijk en uitvoerig was dan het onderdeel suggereert. Zo worden in de pleitnotities van mr. Linssen onder 27 "meer in het algemeen vraagtekens" geplaatst bij de benadering van de deskundigen, wordt (zonder nadere adstructie) het standpunt ingenomen dat "(h)et feit (!) dat de onteigende percelen onderdeel vormen van het grotere 'complex' (beide totaal plangebieden Weg en Land en Weg en Land Zuid-Oost)" voor de onderhavige zaak niet van belang is, wordt verwezen naar de aan het deskundigenrapport ontleende opvatting dat de onteigende percelen een complex op zichzelf vormen en wordt ten slotte (wederom zonder nadere adstructie) het standpunt ingenomen dat het onteigende tezamen geen complex vormt en dat voor ieder van de onteigende percelen afzonderlijk de vrije economische waarde moet worden bepaald. In verband met de omvang van een eventueel in aanmerking te nemen complex hebben [verweerder] c.s. bij pleidooi vooral gewezen op de gelding van meerdere bestemmingsplannen, het feit dat delen van het door de deskundigen bedoelde complex niet in de onteigening betrokken zijn geweest en het feit dat hier twee exploitatieverordeningen zouden gelden; geen van deze factoren lijkt mij echter beslissend voor de (feitelijke) vraag welke gronden tot een complex (dat wil zeggen een geheel van in exploitatie gebrachte of te brengen zaken(18)) behoren.

3.4 Onderdeel II omvat zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.3 dat de door [verweerder] c.s. beoogde top-down-methode geen nadere bespreking behoeft. Het onderdeel betoogt dat voor zover de rechtbank met dit oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de enkele keuze van waardering tegen complexwaarde toepassing van de top-down-methode uitsluit, dit oordeel onjuist is. Verder betoogt het onderdeel dat voor zover de rechtbank dit niet heeft bedoeld, de verwerping van de stellingen van [verweerder] c.s. door de rechtbank in rov. 2.3 onvoldoende (want onbegrijpelijk) is gemotiveerd.

3.5 In de bestreden rechtsoverweging lees ik niet dat waardering tegen complexwaarde de top-down-methode principieel en categorisch zou uitsluiten. Naar mijn mening moet rov. 2.3 aldus worden opgevat dat met aanvaarding van waardering tegen complexwaarde zoals door de deskundigen voorgestaan, toepassing van de top-down-methode, gelet op het processuele debat en op de door de deskundigen voor de door hen gekozen waarderingsmethodiek gegeven motivering, "van de baan was". Aldus opgevat getuigt het oordeel van de rechtbank niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Kennelijk (en niet onbegrijpelijk) heeft de rechtbank het betoog van [verweerder] c.s. ter zitting van 29 oktober 2004 aldus begrepen dat daarin de top-down-methode als alternatief voor (en niet als correctie op) de waardering tegen complexwaarde werd voorgesteld. Ik verwijs in dit verband naar de pleitnotities van mr. Linssen, waarbij onder het kopje "Waarderingsmethodiek" (p. 7) achtereenvolgens de tussenkopjes "Primair: Exploitatie-opzet/topdown" (p. 7), "Subsidiair: complexmethode" (p. 10) en "Meer subsidiair: onvoldoende rekening gehouden met positieve kenmerken van de percelen" (p. 16) voorkomen. Daarbij opent de tekst onder het tweede tussenkopje ("Subsidiair: complexmethode") als volgt: "22. Indien en voor zover de rechtbank voorbijgaat aan de door de door [verweerders] voorgestelde toepassing van de topdownmethode, is het van belang ook de door de commissie voorgestane complexmethode te bespreken." In dat licht is het alleszins begrijpelijk dat de rechtbank, na de deskundigen in hun keuze van de complexmethode te hebben gevolgd, een nadere bespreking van de door [verweerder] c.s. beoogde top-down-methode achterwege meende te kunnen laten. Voorts is het van belang dat de deskundigen in hun door de rechtbank gevolgde beschouwingen omtrent de te volgen waarderingsmethodiek ook aandacht hebben geschonken aan de top-down-methode en hebben gemotiveerd waarom zij deze methode niet hebben gevolgd. Ook in die zin was, met de keuze voor de door de deskundigen voorgestane waarderingsmethodiek, de top-down-methode van de baan, terwijl de rechtbank voorts mag worden geacht aan haar keuze geen andere gronden dan de deskundigen ten grondslag te hebben gelegd; met dit laatste faalt ook de klacht over een onvoldoende motivering van de beslissing van de rechtbank om voor de complexmethode en niet voor de top-down-methode te kiezen.

3.6 Onderdeel III richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen de door de rechtbank in rov. 2.13 gevolgde berekening van de exploitatieschade door de deskundigen. Het onderdeel betoogt dat van de zijde van [verweerder] c.s. uitvoerig is betoogd dat bij de berekening van de exploitatieschade moet worden uitgegaan van een "eindgebruiker" en niet van een "redelijk handelend projectontwikkelaar/aannemer" als maatman. Volgens het onderdeel is de weerlegging door de deskundigen van deze opvatting van [verweerder] c.s. namens [verweerder] c.s. gemotiveerd bestreden, maar heeft de rechtbank aan die bestrijding geen woord gewijd en heeft zij haar oordeel daarmee onvoldoende gemotiveerd.

3.7 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat de rechtbank, in navolging van deskundigen, is uitgegaan van een exploitatieschade die onlosmakelijk met een nog niet voltooide planontwikkeling samenhangt en waaraan voorts inherent is dat de waarde van het onteigende (zoals die tussen een redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper zou worden overeengekomen) géén vcrgoeding daarvan pleegt in te sluiten. Het is juist dat de deskundigen, en in navolging van de deskundigen ook de rechtbank, die exploitatieschade vervolgens hebben bepaald vanuit het perspectief van een redelijk handelende projectontwikkelaar, kennelijk vanuit de gedachte dat wat deze, met het oog op doorontwikkeling, voor het project over heeft, mede de meerwaarde van de bij voltooiing van de planontwikkeling nog te realiseren voordelen weerspiegelt en dat daarin anderzijds ook de onzekerheden in verband met de nog niet voltooide planontwikkeling zijn verdisconteerd. Bij deze benadering kan men zich afvragen of aldus is verzekerd dat de toekomstige voordelen die de onteigende zijn komen te ontvallen, voldoende worden goedgemaakt; ook een redelijk handelende projectontwikkelaar zal zich immers niet primair door het belang van de onteigende laten leiden en zal zelf winst willen realiseren, welke winst, in het geval van een voltooide zelfrealisatie door de onteigende, aan de onteigende zelf zou zijn toegekomen. Dit laatste laat zich echter hoe dan ook niet oplossen door de maatman van een redelijk handelende projectontwikkelaar te vervangen door de maatman van een eindgebruiker (koper van bouwrijpe grond), die in het geheel geen (commerciële) doorontwikkeling beoogt. Het ligt voor de hand dat een eindgebruiker minder dan een projectontwikkelaar bereid zal zijn voor in de toekomst bij commerciële doorontwikkeling te behalen voordelen te betalen. Daarmee is de maatman van de eindgebruiker mijns inziens ongeschikt, althans ter bepaling van een exploitatieschade in de hiervoor bedoelde zin, waarvoor geldt dat de waarde van het onteigende géén vergoeding daarvan insluit. Tegen deze achtergrond behoefde het mijns inziens geen nadere motivering dat de rechtbank, bij de bepaling van de door haar aangenomen exploitatieschade, de door de deskundigen voorgestelde maatman van een redelijk handelende projectontwikkelaar niet door de maatman van een eindgebruiker heeft vervangen, nog daargelaten of (hetgeen de deskundigen in hun definitieve rapporten naar aanleiding van het commentaar van [verweerder] c.s. op de concept-rapporten hebben bestreden) het onteigende al voldoende "marktrijp" was, om überhaupt al voor een eindgebruiker interessant te zijn.

3.8 Onderdeel IV richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen de beslissing van de rechtbank in rov. 2.19 om het percentage voor de gederfde renten ex aequo et bono op 4% te bepalen. Het onderdeel betoogt dat er meer dan een jaar is verstreken tussen de inschrijving van het onteigeningsvonnis (11 juli 2003) en het vonnis inhoudende de schadeloosstelling (5 januari 2005) en dat bij een gemis van een deel van de schadeloosstelling gedurende een periode van meer dan één jaar dat gemis wordt geacht niet volledig te zijn vergoed indien de rente enkelvoudig naar het marktconforme percentage voor per jaar te betalen rente wordt berekend. Het onderdeel betoogt dat deze schade in dat geval slechts volledig wordt vergoed door de rente samengesteld te berekenen. Naar het onderdeel betoogt is dit slechts anders indien het gehanteerde rentepercentage zoveel hoger dan dat marktconforme percentage is gesteld dat de verwachte opbrengst van de aldus berekende rente gelijk is aan de verwachte opbrengst van samengesteld berekende rente. Het onderdeel betoogt dat voor zover de rechtbank zich geen rekenschap heeft gegeven van voornoemde rechtsregel het oordeel van de rechtbank onjuist is. Voor zover de rechtbank deze rechtsregel niet heeft miskend, betoogt het onderdeel dat de rechtbank haar beslissing het percentage voor gederfde renten ex aequo et bono op 4% te bepalen onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat onduidelijk is of de rechtbank dit percentage heeft gehanteerd ter compensatie van het feit dat de rente niet samengesteld is berekend.

3.9 De klachten in onderdeel IV zijn mijns inziens gegrond. Uit HR 11 juli 2003, NJ 2004, 236, blijkt dat bij een gemis van een deel van de schadeloosstelling gedurende een periode van meer dan een jaar de rentevergoeding over deze periode samengesteld dient te worden berekend en dat dit slechts anders is wanneer het gehanteerde rentepercentage zoveel hoger is dan het marktconforme percentage dat de verwachte opbrengst van de aldus berekende rente gelijk is aan de verwachte opbrengst van samengesteld berekende marktconforme rente. Wanneer de rechtbank kiest voor een enkelvoudig berekende rente, dient uit het vonnis te blijken dat het door de rechtbank gehanteerde rentepercentage is verhoogd ter compensatie van het feit dat de rente niet samengesteld is berekend. In rov. 2.19 heeft de rechtbank gekozen voor een enkelvoudige berekening van de rente zonder aan te geven of het door haar gekozen rentepercentage is verhoogd ter compensatie van het feit dat de rente niet samengesteld is berekend. De bepaling van het rentepercentage op 4% door de rechtbank is hiermee onvoldoende gemotiveerd. Daarbij teken ik overigens nog aan dat ik niet inzie waarom - zoals de gemeente heeft verdedigd(19) - het beroep van [verweerder] c.s. op de hiervoor bedoelde (rechts)regels een ontoelaatbaar novum in cassatie zou impliceren. Voor de beoordeling van de vraag of de rechtbank zich naar die regels heeft gedragen, is een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is, niet noodzakelijk.

4. Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Advocaat-Generaal