Hoge Raad, 30-06-2006, AV9438, C05/083HR (1431)

30 juni 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/083HR (1431)

RM

DE GEMEENTE BERGSCHENHOEK,

zelende te Bergschenhoek,

EISERES tot cassatie,

incidenteel verweerster,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

1a. [Verweerder 1a], voorheen wonende te [woonplaats], thans wonende te [woonplaats], België, voor zich, en mede als gevolmachtigde in de zin van art. 20 Onteigeningswet van:

b. [Verweerder 1b],

c. de erven van [verweerder 1c],

d. [Verweerder 1d]

e. [Verweerster 1e], en

2. [Verweerster 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

incidenteel eisers,

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Eiseres tot cassatie - hierna: de Gemeente - heeft bij exploot van 5 juli 2002 verweerders in cassatie (met uitzondering van verweerster in cassatie sub 2, hierna: [verweerster 2]) gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd ten name van de Gemeente vervroegd uit te spreken de onteigening van de in de dagvaarding omschreven percelen met nummers [001], [002] en [003]. Deze zaak is bij de rechtbank ingeschreven onder zaaknummer 02-1853.

Bij exploot van diezelfde datum heeft de Gemeente tevens gedagvaard [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna gezamenlijk te noemen: [betrokkene] c.s.) en gevorderd ten name van de Gemeente vervroegd uit te spreken de onteigening van het in de dagvaarding omschreven perceel met nummer [004]. Laatstgenoemde dagvaarding is bij exploot van 11 juli 2002 tevens overbetekend aan [verweerster 2]. Deze zaak is bij de rechtbank ingeschreven onder zaaknummer 02-1851.

[Verweerster 2] heeft bij incidentele conclusie tot tussenkomst van 5 september 2002 de rechtbank verzocht in de procedure met zaaknummer 02-1851 in haar hoedanigheid van nieuwe eigenaresse van het perceel [004] te mogen tussenkomen.

Bij een tweetal incidentele conclusies tot tussenkomst, althans voeging, van 12 september 2002 heeft Vuurdoorn Ontwikkelingsmaatschappij B.V. (hierna: Vuurdoorn) zowel in de procedure met zaaknummer 02-1851 als in die met zaaknummer 02-1853 om tussenkomst verzocht.

In de zaak met nummer 02-1851 is tegen [betrokkene] c.s. verstek verleend.

Bij tussenvonnis van 5 december 2002 heeft de rechtbank in de zaak met nummer 02-1851, in het incident, [verweerster 2] toegelaten als tussenkomende partij en het verzoek van Vuurdoorn afgewezen. De rechtbank heeft voorts, in de hoofdzaak, ten name van de Gemeente de gevorderde onteigening van perceel [004] vervroegd uitgesproken, de schadeloosstelling voor [betrokkene] c.s. bepaald op nihil en het voorschot op de schadeloosstelling voor [verweerster 2] vastgesteld op € 173.565--, bepaald dat de Gemeente zekerheid dient te stellen voor een bedrag van € 19.285,-- en drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd.

Bij tussenvonnis van eveneens 5 december 2002 heeft de rechtbank in de zaak met nummer 02-1853, in het incident, het verzoek van Vuurdoorn tot tussenkomst afgewezen en, in de hoofdzaak, de vervroegde onteigening uitgesproken van de volgende percelen: [001], [002] en [003]. De rechtbank heeft verder de voorschotten op de schadeloosstellingen bepaald op:

- € 6.718,70 voor [verweerder 1a] (verweerder sub 1a);

- € 776.233,01 voor [verweerder 1d] en [verweerster 1e] (verweerders sub 1d en 1e);

- € 348.692,08 voor [verweerder 1b] (verweerder sub 1b) en [verweerder 1c] (inmiddels overleden).

Ten slotte heeft de rechtbank drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd.

Aanvankelijk hadden verweerders in cassatie - verder ook gezamenlijk aangeduid als: [verweerder] c.s. - cassatieberoep ingesteld tegen voornoemde tussenvonnissen van de rechtbank, doch dit cassatieberoep is vervolgens bij akte van 12 maart 2003 weer ingetrokken.

Nadat partijen de rechter-commissaris alle feiten en omstandigheden hadden medegedeeld welke zij van belang achtten voor een juiste begroting van de schadeloosstelling, heeft op 2 juli 2003 de opneming door de deskundigen van de ligging en de gesteldheid van de onteigende percelen plaatsgevonden. Hierna hebben partijen nog stukken aan de deskundigen doen toekomen.

De deskundigen hebben hun definitieve rapporten op 14 mei 2004 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd.

De pleidooien hebben in beide zaken plaatsgevonden op 29 oktober 2004.

Bij eindvonnis van 5 januari 2005 heeft de rechtbank in beide zaken de door Gemeente aan [verweerder] c.s. verschuldigde schadeloosstellingen bepaald op:

- € 556.542,-- voor [verweerster 2];

- € 1.150.023,-- voor [verweerder 1b] en de erven van [verweerder 1c];

- € 3.130.114,-- voor [verweerder 1d] en [verweerster 1e];

- € 28.009,-- voor [verweerder 1a].

De rechtbank heeft voorts de Gemeente veroordeeld van deze schadeloosstellingen - na aftrek van de reeds betaalde voorschotten - pro resto aan [verweerder] c.s. te betalen:

- € 382.977,-- voor [verweerster 2];

- € 801.331,-- voor [verweerder 1b] en de erven van [verweerder 1c];

- € 2.353.911,-- voor [verweerder 1d] en [verweerster 1e];

- € 21.291,-- voor [verweerder 1a],

vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 5 januari 2005 tot aan de dag der voldoening.

Het eindvonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

De Gemeente heeft tegen het eindvonnis van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden vonnis.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 13 april 2006 op die conclusie gereageerd.

3.2.1 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 2.12 van het bestreden vonnis. Deze overweging luidt:

"De rechtbank is met de deskundigen van oordeel dat een projectontwikkelaar/aannemer of zelfontwikkelaar bij zijn afwegingen om een bepaalde grondpositie te verwerven (of te behouden) ook de exploitatierisico's en daarbij de hopelijk te behalen exploitatiewinst zowel ten aanzien van de na realisatie af te stoten gronden als de bebouwing in zijn afwegingen zal betrekken. De verkoper zal namelijk, wanneer hij al bepaalde realisatieactiviteiten heeft ondernomen en bekostigd, de grond niet willen afstaan zonder aldus een vergoeding voor de [door] hem beoogde toekomstige exploitatievoordelen te hebben ontvangen. Evenals de deskundigen acht de rechtbank het, gelet op de hen gebleken feiten en omstandigheden (waarbij onder andere sprake is geweest van concrete bouwplannen, verleende bouwvergunningen, voorbereidende grondwerkzaamheden en marktactiviteiten ten behoeve van de te realiseren bedrijfsbebouwing) aannemelijk dat [verweerder] c.s. zonder onteigening de in de toekomst voorgenomen exploitatie zouden hebben verwezenlijkt en daaruit een voordeel zouden hebben getrokken. Dat een door de Kroon en de onteigeningsrechter gesanctioneerde onteigeningsnoodzaak is ontstaan omdat de gemeente en [verweerder] c.s. geen overeenstemming konden bereiken over de verschuldigdheid en/of omvang van een aan de gemeente te betalen exploitatiebijdrage, doet daaraan niet af. Er was immers een planologisch kader voorhanden in de vorm van vigerende bedrijfsdoeleindenbestemmingen alsmede voor de realisatie van die bedrijfsdoeleindenbestemmingen (afdwingbare en) verleende uitweg- en bouwvergunningen. De belemmeringen welke de gemeente eventueel had willen/kunnen opwerpen, zouden hooguit een bepaalde mate van vertraging van de planrealisatie hebben opgeleverd. Voorts hebben de deskundigen benadrukt dat het voor de vraag of in dezen al dan niet sprake is van exploitatieschade het niet zozeer gaat om (het al dan niet adequaat handelen van) [verweerder] c.s., maar, meer objectief benaderd, om een redelijk handelende koper. De onzekerheid omtrent de voordelen die [verweerder] c.s. danwel een redelijk handelende koper hadden kunnen behalen, moet met inachtneming van het risico van gemeentelijk kostenverhaal worden verdisconteerd in een (van de vergoeding van de waarde van het onteigende losgekoppelde) vergoeding van bijkomende schade wegens gemis van toekomstige exploitatievoordelen. Voor de benadering van de deskundigen kan steun worden gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2004 (Belinog/Dordrecht). De in dit arrest door de Hoge Raad geformuleerde regels voor de vaststelling van exploitatieschade bieden voldoende ruimte voor een eigen inschatting door de deskundigen van de mogelijkheden en concreetheid van de realisatie."

3.2.4 De rechtbank heeft geoordeeld dat aan de hiervoor aan het slot van 3.2.3 vermelde voorwaarde is voldaan. In de door het onderdeel verdedigde opvatting leidt dit slechts dan tot vergoeding van exploitatieschade indien dat oordeel - anders dan hier het geval is - berust op (gewijzigde) omstandigheden die zich na de verwerping van het zelfrealisatieverweer door de Kroon en de onteigeningsrechter hebben voorgedaan. Die opvatting kan echter niet worden aanvaard omdat zij onverenigbaar is met de regel van onteigeningsrecht dat de onteigende gebracht dient te worden in de financiële positie waarin hij verkeerd zou hebben indien de onteigening niet zou hebben plaatsgevonden.

Onderdeel 1.1 faalt.

De Hoge Raad:

in het principale en het incidentele beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 5 januari 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en afdoening;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.