Parket bij de Hoge Raad, 16-05-2006, AV2354, 00971/05 E

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1, eerste lid, van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: Wvo) , meermalen gepleegd, veroordeeld ten aanzien van feit 1 tot een geldboete van € 100,-, subsidiair twee dagen hechtenis en ten aanzien van feit 2 tot een geldboete van € 100,-, subsidiair twee dagen hechtenis.

2. Namens de verdachte heeft mr. M.P. Nan, advocaat te Arnhem, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het Hof heeft zoals gezegd de verdachte op 16 september 2004 veroordeeld wegens een tweetal overtredingen van een voorschrift gesteld bij artikel 1, eerste lid Wvo en hem daarvoor twee geldboetes van € 100,- opgelegd. Het betreft hier geen misdrijven maar overtredingen ingevolge art. 1, eerste lid Wvo jo. art 1a onder 1 en art. 2, eerste lid WED, zoals die golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

4. Ingevolge art. 427 Sv, staat sinds 1 januari 2002 (Stb. 2001, 584 en Stb. 2001, 621) tegen arresten van de gerechtshoven betreffende overtredingen beroep in cassatie niet open indien geen andere straf of maatregel werd opgelegd dan een geldboete tot een maximum - of wanneer bij het arrest twee of meer geldboetes zijn opgelegd, tot een gezamenlijk maximum - van € 250,-, tenzij het arrest een overtreding betreft van een verordening van een provincie, een gemeente, een waterschap of een met toepassing van de Wet gemeenschappelijke regelingen ingesteld openbaar lichaam. Van dat laatste is hier geen sprake.

5. De in art. 427 Sv gegeven regeling was vóór 1 januari 2002 neergelegd in art. 68 RO zoals dat sinds de inwerkingtreding op 1 oktober 2000 van de Wet van 28 oktober 1999, Stb. 467 was komen te luiden. Vóór 1 oktober 2000 was vaste jurisprudentie dat de vraag of een vonnis terzake van misdrijf of overtreding was gewezen, beantwoord diende te worden op basis van de tenlastelegging. Als primair een misdrijf was tenlastegelegd en subsidiair een overtreding, dan stond tegen het vonnis hoger beroep open óók ingeval de verdachte van het primair tenlastegelegde was vrijgesproken en was veroordeeld wegens de subsidiair tenlastegelegde overtreding. Het vonnis was immers (ook) terzake van een misdrijf gewezen.(1) De vraag is of dat door de inwerkingtreding op 1 oktober 2000 van bovenvermelde wijziging van de Wet RO is veranderd.

6. Op grond van HR 25 juni 2002, LJN AE3572, dat betrekking had op art. 68 RO zoals dat na 1 oktober 2000 luidde, lijkt deze vraag bevestigend te moeten worden beantwoord. In deze zaak had het Hof van het primair ten lastegelegde vrijgesproken en ter zake van de subsidiair ten laste gelegde overtreding een boete opgelegd die bleef onder het in art. 68 lid 3 (oud) neergelegde plafond. Volgens de Hoge Raad betrof het cassatieberoep een overtreding, zodat de verdachte niet in zijn cassatieberoep kon worden ontvangen.

7. De aldus aan art. 427 Sv gegeven uitleg brengt met zich mee dat ook in de onderhavige zaak moet worden geoordeeld dat tegen de bestreden uitspraak geen beroep in cassatie heeft opengestaan zodat de verdachte in het ingestelde beroep niet kan worden ontvangen. De verdachte is daarbij immers wegens een overtreding veroordeeld tot twee geldboetes van in totaal € 200,-, zodat het maximum van € 250,- niet wordt overschreden. Dat de tenlastelegging - door opneming van de woorden "al dan niet opzettelijk" - mede betrekking had op de misdrijfvariant, doet niet langer ter zake.

8. Ik wil niet verhelen dat de aan art. 427 Sv gegeven uitleg - die naar ik aanneem ook zal hebben te gelden voor het op vergelijkbare wijze geredigeerde art. 404 Sv - mij heeft bevreemd. In de wetsgeschiedenis wordt voor zover mij bekend nergens expliciet op de kwestie van de primair/subsidiaire en alternatieve tenlastelegging ingegaan.(2) Ook uit de strekking van de nieuwe regeling kan mijns inziens niet worden afgeleid dat de wetgever met de tot dan toe geldende rechtspraak heeft willen breken. Die strekking was dat in bagatelzaken onvoldoende belang aanwezig was om hoger beroep en cassatie te rechtvaardigen. De wetgever heeft zich echter uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat in gevallen waarin niet was veroordeeld, niet van een bagatel kon worden gesproken. In de MvT stelde de minister van Justitie:(3)

"Ik heb dan ook het voorstel van de Commissie overgenomen om de appel- en cassatiegrenzen zo te formuleren dat ze zich niet uitstrekken tot andere uitspraken dan een veroordeling (zoals o.v.a.r en niet-ontvankelijkheid) zodat daartegen op de normale voet hoger beroep en beroep in cassatie openstaat."

9. En verderop in de MvT wordt dit nog eens herhaald:(4)

"Beide uitsluitingen zijn zo geredigeerd dat ze alleen van toepassing zijn op veroordelingen, hetzij leidend tot alleen een geldboete van maximaal 100 respectievelijk 500 gulden, hetzij tot toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht (schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel). Tegen bijvoorbeeld een ontslag van rechtsvervolging of een niet-ontvankelijkverklaring van het OM staan ook in overtredingszaken dus hoger beroep en beroep in cassatie open, anders dan onder het bestaande art. 44, tweede lid, RO het geval is."

10. Dit standpunt van de wetgever hangt ten nauwste samen met zijn keuze om de beroepsmogelijkheden voor de verdachte en voor het OM gelijk te trekken. In art. 427 Sv wordt in het geheel geen verschil gemaakt tussen beide partijen, in art. 404 Sv wordt alleen verschil gemaakt ten aanzien van de algehele vrijspraak. In de MvT wordt daarover het volgende gesteld:(5)

"Een andere - reeds in het wetsvoorstel inzake de tweede fase herzieningrechterlijke organisatie voorziene - wijziging ten opzichte van het bestaande art. 44, tweede lid, RO betreft de gelijkstelling van de beroepsmogelijkheden van het OM enerzijds en de verdachte anderzijds. Thans is het nog zo dat die van het OM worden bepaald door de eis van de officier van justitie en die van de verdachte door het vonnis van de rechter. Ik meen dat ook voor de beroepsmogelijkheden van het OM de waardering van de zaak door de rechter, tot uitdrukking komend in diens vonnis, een juistere maatstaf is dan de eis. Bovendien is een gelijke regeling voor OM en verdachte veel eenvoudiger, waarbij geen aparte samenloopregelingen behoeven te worden getroffen voor het geval voor OM en verdachte uiteenlopende rechtsmiddelen open zouden staan (...)."

11. In deze passage wordt beargumenteerd waarom is gekozen voor een andere systematiek dan werd gevolgd in het toen geldende, alleen op kantongerechtsvonnissen betrekking hebbende art. 44 lid 2 (oud) RO. Er wordt een voorkeur uitgesproken voor de "waardering van de zaak door de rechter" als enige maatstaf voor de vraag of er voldoende belang is om hoger beroep en cassatie open te stellen, zodat er - anders dan in art. 44 lid 2 (oud) RO het geval was - geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verdachte en het OM. Niet uit het oog mag worden verloren dat het bij deze voorkeur gaat om beperkingen op de hoofdregel dat tegen uitspraken betreffende overtredingen beroep open staat. Het is daarbij dat de uitspraak als (uniforme) maatstaf de voorkeur verdiende boven of naast de eis van het OM. Op de daaraan voorafgaande vraag óf een uitspraak een overtreding betreft, en welke maatstaf daarbij heeft te gelden (de uitspraak of de tenlastelegging), heeft deze passage dus geen betrekking.

12. De door de wetgever gewilde gelijkschakeling van de beroepsmogelijkheden van OM en verdachte heeft, zou men wellicht kunnen zeggen, tot gevolg dat de verdachte meer heeft gekregen dan zijn belangen lijken te rechtvaardigen. Omdat een ter zake van een misdrijf uitgesproken niet-ontvankelijkheid, vrijspraak of o.v.a.r ten aanzien van het OM niet als een bagatel kan worden aangemerkt, moet daartegen beroep openstaan. Daarvan profiteert dan de verdachte. Ook voor hem staat beroep open. Wat ik hiermee wil zeggen is dat bij de vraag of een uitleg van de artt. 404 en 427 Sv waarbij de beroepsmogelijkheden worden beperkt, bevredigend is, moet niet alleen gekeken worden naar het belang van de verdachte, maar ook naar dat van het OM.

13. Gelet op het voorgaande kan de zinsnede "arresten van de gerechtshoven, als uitspraak gewezen, betreffende misdrijven", zoals die voorkomt in art. 427 lid 1 Sv bezwaarlijk worden gelezen als "arresten van de gerechtshoven, als uitspraak gewezen, houdende veroordeling wegens misdrijf". Hetzelfde geldt voor de niet wezenlijk andere formulering in art. 404 lid 1 Sv. Anders immers zou het OM niet van een niet-ontvankelijkheid, een vrijspraak of een o.v.a.r in hoger beroep of cassatie kunen komen. Ook een arrest of vonnis waarbij de verdachte van het misdrijf wordt vrijgesproken, is dus een arrest of vonnis "betreffende" misdrijf.

14. De vraag is of dit anders is als die vrijspraak (of de o.v.a.r dan wel de niet-ontvankelijkheid van het OM) ten aanzien van het primair tenlastegelegde is gegeven, en voor de subsidiair tenlastegelegde overtreding een veroordeling is uitgesproken. Vanuit de strekking van de regeling kan ik dat moeilijk begrijpen. Waarom zou de vrijspraak van een misdrijf géén bagatel zijn als het gaat om enkelvoudige tenlastelegging, maar wél een bagatel zijn als die vrijspraak vergezeld gaat van de oplegging van een lage boete wegens een subsidiair tenlastegelegde overtreding? Als de rechtbank voor het misdrijf veroordeelt, staat voor het OM tenslotte wel hoger beroep open.

15. De consequentie van een restrictieve uitleg is in elk geval ingrijpend. Als in eerste aanleg wordt vrijgesproken van het misdrijf en wegens de overtreding een boete wordt opgelegd die het maximum van € 50,- niet te boven gaat, staat voor het OM geen enkel rechtsmiddel meer open.(6) Dat zou voor het OM een reden kunnen zijn om in eerste instantie te volstaan met het misdrijf en de overtreding desnoods in hoger beroep door wijziging van de tenlasteleging alsnog subsidiair toe te voegen. Fraai is dat uiteraard niet, maar een regeling die daartoe uitnodigt, verdient kritisch te worden bezien.

16. Met de hier uitgesproken bevreemding is de in HR 25 juni 2002, LJN AE3572 aan art. 427 Sv gegeven uitleg uiteraard niet van tafel. Daarom zie ik, althans voorshands, af van een bespreking van de middelen.

17. Deze conclusie strekt ertoe dat de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn cassatieberoep.

AG