Parket bij de Hoge Raad, 08-09-2006, AV2327, 42015

NR. 42.015

12 JANUARI 2006

MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

ADVOCAAT-GENERAAL

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

DERDE KAMER A

KAPITAALSBELASTING 1997

1.2. Ten behoeve van de financiering van belanghebbendes activiteiten is op 19 december 1995 een overeenkomst gesloten tussen belanghebbende en Holding BV (hierna ook: de Overeenkomst). Voor zover van belang luidt de Overeenkomst (belanghebbende is in de Overeenkomst aangeduid met de afkorting X en Holding BV met D):

(...)

X, has a need to borrow funds to finance its Exploration/Production activities

and

Each year X submits to D a yearly budget wherein it indicates for which part of this budget it requires financing from D.

and

D is in the possession of surplus funds from time to time, which it may lend to X.

(...)

ARTICLE 1

Under this Agreement, D may make available to X certain amounts in Dutch currency (NLG) or United States of America currency (USD). Each transfer of funds constitutes a loan until the end of the calender year and is thereafter automatically renewable for periods of one year.

ARTICLE 2

Each year, D will charge interest to X. Such interest is accrued from day to day and is calculated over the aggregate of the outstanding amounts borrowed under this Agreement a rate per annum which equals AIBOR 12 months (Dutch guilders) as quoted by ABN/AMRO or LIBOR 12 months (US dollars) as quoted by the Financieele Dagblad, increased with a margin of 1 per cent. Per 31 December of any given year, this interest is added to the principal amount of the loan under this Agreement.

ARTICLE 3

Within 6 months after first production of hydrocarbons, X shall agree a reimbursement scheme for all outstanding amounts and shall at that time start to reimburse the outstanding amounts hereunder.

ARTICLE 4

At all times, D shall be entitled to request reimbursement of the aggregate or part of the loan lent hereunder. In such case, D shall serve X a notice of reimbursement and X shall reimburse the amount specified in the notice within one month after receipt thereof.

ARTICLE 5

At all times X shall be entitled to reimburse the aggregate or part of the loan lent hereunder upon 2 months written notice.

ARTICLE 6

All payments to be made by X hereunder shall be made without the right of set-off or counterclaim and shall be free and clear of any and all encumbrances and without deduction of any taxes or any other deduction of whatever nature.

ARTICLE 7

Neither party shall assign its rights and obligations under this Agreement without the prior consent in writing of the other party.

ARTICLE 8

The present Agreement is valid until termination by either D of X in which case a 6 weeks prior written notice is to be served. Termination shall not take effect until all accounts hereunder have been settled.

ARTICLE 9

This Agreement shall be governed by and construed in accordance with Dutch law. Both D and X hereby irrevocably accept the applicability of the jurisdiction of the competent Court in The Hague in connection with any dispute arising in connection with this agreement.

ARTICLE 10

This Agreement shall also apply to all amounts that have been advanced by D to X between 1 January 1995 and the date of signature hereof.

6.8. Gelet op al het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat niet is beoogd aan belanghebbende in 1997 gelden ter leen te verstrekken. Holding BV en belanghebbende hebben vanaf het sluiten van de overeenkomst in december 1995 beoogd dat Holding BV in haar kwaliteit van aandeelhoudster belanghebbende duurzaam, zoveel en zo lang zij dat nodig heeft en enkel te haren gerieve, zal voorzien van risicodragend kapitaal ten behoeve van haar exploratie- en opbouwactiviteiten. Belanghebbende heeft daarmee kapitaal verkregen van haar aandeelhoudster als bedoeld in artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) waarmee sprake is van het bijeenbrengen van kapitaal in de zin van artikel 32, lid 1, van de Wet. Artikel 4, lid 2, onderdeel b, van de Richtlijn staat hieraan naar het oordeel van het Hof niet in de weg. Holding BV heeft in haar kwaliteit van aandeelhoudster een prestatie verricht waardoor het vermogen van belanghebbende duurzaam is vergroot.

(...)

1.8. Belanghebbende heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. Zij stelt als cassatiemiddel voor:

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (...) en artikel 4, lid 2, onderdeel b, van de EEG-richtlijn 69/335 van 17 juli 1969, zoals enkele malen gewijzigd, betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (...) en/of verzuim van vormen, in het bijzonder het motiveringsvereiste vervat in artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht.

2.1. Voor het antwoord op de vraag of een geldverstrekking door een moedermaatschappij aan een dochtermaatschappij als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is door de Hoge Raad geoordeeld dat de civielrechtelijke vorm van de verstrekking in beginsel beslissend is:

Bij de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als kapitaalverstrekking heeft te gelden, dient als regel een formeel criterium te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. (3)

2.2. De leer van schijn en wezen is een naar civielrechtelijke maatstaven te beoordelen vraagstuk en is in algemene zin toepasbaar in het gehele belastingrecht.(5) In HR 3 november 1954, BNB 1954/357 (inzake vennootschapsbelasting) werd overwogen:

dat als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan;

Geppaart(6) schrijft (zonder overname van voetnoten):

Dat voor de toepassing van het belastingrecht een schijnhandeling in het algemeen terzijde moet worden gesteld, vindt in de heersende leer steun. Ook het algemene recht laat gewoonlijk schijnhandelingen terzijde; van een specifiek fiscaalrechtelijke figuur is hier derhalve geen sprake.

2.3. De schijnlening is een verschijningsvorm van de schijnhandeling. Onder schijnhandeling ofwel simulatie wordt in het algemeen verstaan een handeling waarbij twee of meer personen naar derden toe de schijn wekken een bepaalde overeenkomst te hebben gesloten, terwijl zij onderling (in het geheim) afspreken dat deze overeenkomst tussen hen niet zal gelden. Hartkamp(7) schrijft:

Voor simulatie is nodig, dat door een afwijking tussen wil en verklaring de schijn wordt gewekt, dat partijen een bepaalde overeenkomst hebben aangegaan (de schijnhandeling) terwijl zij in het geheim haar rechtsverhouding anders hebben geregeld dan uit deze schijnhandeling kan worden opgemaakt. Ontbreekt deze nadere regeling, dan is geen sprake van simulatie.

2.4. Overeenkomsten van geldlening zijn overeenkomsten van verbruikleen. Deze zijn geregeld in artikel 7A:1791 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Essentieel aan overeenkomst van lening is dat er een verplichting bestaat voor de lener om het geleende weer terug te geven (artikel 7A:1791 van het BW). Van Schaick(8) definieert:

De overeenkomst van geldlening is een overeenkomst van verbruiklening waarbij de ene partij zich verbindt om aan de andere partij een som geld te verstrekken en de andere partij zich verbindt om een gelijke som geld terug te verstrekken.

3.4.5. Onderdeel 2.1 klaagt dat het Hof art. 7A:1791 BW heeft geschonden omdat een overeenkomst waarin een verplichting tot terugbetaling afhankelijk wordt gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, rechtens niet als een overeenkomst van geldlening kan worden aangemerkt. Onderdeel 2.2 klaagt daarenboven dat het Hof niet heeft beslist op het verweer (...) dat de overeenkomsten van geldlening in de gegeven omstandigheden schijnhandelingen zijn.

Onderdeel 2.1 faalt reeds omdat voor het aanmerken van een overeenkomst als een overeenkomst van geldlening in de zin van art. 7A:1791 BW voldoende is dat een verplichting tot teruggave bestaat. Deze verplichting kan zeer wel voorwaardelijk zijn aangegaan. Anders dan onderdeel 2.2 betoogt, maakt zulks de overeenkomst nog niet tot een schijnhandeling. (...)

Het ontbreken van een vaste looptijd of zelfs het ontbreken van een tijdsbepaling aan de aflossingsverplichting is op zich geen reden om aan te nemen dat de geldleningovereenkomst onjuist is gekwalificeerd of dat sprake zou zijn van een schijnlening. Artikel 7A:1797 van het BW bepaalt(9):

Geene tijdsbepaling gemaakt zijnde, kan de regter, wanneer de uitleener de teruggave vordert, naar gelang de der omstandigheden, aan dengenen die het goed ter leen ontvangen heeft, eenig uitstel toestaan.

Het is - zonder afbreuk te doen aan het karakter van de lening - ook mogelijk te bepalen dat het geleende pas wordt teruggegeven wanneer de lener daartoe in staat is. Artikel 7A:1798 van het BW bepaalt in dat geval dat de rechter, naar gelang van de omstandigheden, het tijdstip van teruggave kan vaststellen. Van Schaick(10) schrijft:

26. (...) De meeste overeenkomsten waarbij bij wijze van vriendendienst een zaak of geld wordt uitgeleend zonder dat expliciete afspraken worden gemaakt over het tijdstip van teruggave, kunnen worden uitgelegd als de overeenkomst onder de (opschortende) voorwaarde dat de schuldenaar het geleende zal teruggeven wanneer hij daartoe in staat zal zijn. (...)

27. De overeenkomst van verbruikleen die de lener verplicht zijn teruggaveplicht na te komen zodra hij daartoe in staat zal zijn, is niet een verbintenis tot terugbetaling na onbepaalde tijd. (...)

2.5. De beantwoording van de vraag of een lening als schijnlening kwalificeert is een feitelijke kwestie, waarvoor geen concrete toepassingsvoorwaarden zijn te geven; de innerlijke wil van partijen laat zich niet vaststellen aan de hand van vaste criteria.(11) De vraag die mijns inziens bij het onderscheiden van lening en kapitaal gesteld dient te worden, is of het in de bedoeling van de contractspartijen ligt dat de verstrekte gelden worden terugbetaald. Dit uitgangspunt is ook te lezen in HR 11 februari 1998, BNB 1998/98 en HR 3 december 2004, BNB 2005/93.(12) In het eerstgenoemde arrest ging het om een directeur en enig aandeelhouder die ten titel van lening geld opnam uit "zijn" BV. Het hof concludeerde op basis van een aantal omstandigheden, waaronder voornamelijk(13) het ontbreken van middelen om de BV te kunnen terugbetalen, dat belanghebbende en de BV niet de intentie hadden dat de gelden zouden worden terugbetaald. De Hoge Raad achtte dit oordeel van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. In BNB 2005/93 oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van een verplichting om rente te betalen (op ambtshalve aanwezig bevonden gronden):

De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de activiteiten van belanghebbende uiterlijk in 1994 zijn gestaakt en dat belanghebbende in ieder geval sedert 1994 geen activa meer bezat. Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat belanghebbende en haar aandeelhouder, aan wie belanghebbende de hoofdsom schuldig was, niet in werkelijkheid een verplichting van belanghebbende aan haar aandeelhouder ter zake van de hoofdsom rente te betalen hebben totstandgebracht dan wel gehandhaafd.

2.6. Hof 's Gravenhage heeft in zijn uitspraak van 26 mei 1992, V-N 1992/2795 al eens eerder voor de kapitaalsbelasting geoordeeld of sprake was van een schijnlening. Volgens belanghebbende in de onderhavige zaak(14) ging het in die Haagse zaak ook om een lening verstrekt aan een dochtermaatschappij op zoek naar olie en gas. De inspecteur in die zaak had aangevoerd dat sprake was van een schijnlening omdat het geld in 80% van de gevallen verloren was gegaan. Het hof overwoog:

1.3. (...) De omstandigheid dat in 80 percent van een aantal andere gevallen waarin de moedermaatschappij geldleningen heeft verstrekt aan dochtermaatschappijen de gelden uiteindelijk verloren zijn gaan, brengt nog niet mede dat in het onderhavige geval sprake is van een geheel of gedeeltelijk gesimuleerde geldlening (...). Veeleer is aannemelijk dat de moedermaatschappij, hoewel zij beseft zal hebben dat een aanmerkelijk risico aanwezig was, aan belanghebbende de gelden verstrekte in de verwachting dat de activiteiten van belanghebbende in de toekomst winstgevend zouden zijn. (...)

2.8. De literatuur is verdeeld over de vraag in hoeverre onzakelijke elementen van een geldlening een aanwijzing vormen dat juist niet bedoeld is om een geldlening te sluiten. Haberham(17) meent:

Zoals onder meer uit BNB 1988/248 blijkt, kan het arm's length-criterium in beginsel wel worden gebruikt ter adstructie van de uitzondering 'schijn'. De omstandigheid dat een onafhankelijke derde geen lening zou hebben verstrekt kan derhalve onder omstandigheden op een schijnlening wijzen.

Het arm's length-criterium heeft echter ook binnen de beperkte context van de uitzondering 'schijn' een relatief beperkt toepassingsbereik. In vele gevallen zal de toepassing van het arm's length-criterium op onzakelijke leningen namelijk geen argument opleveren om deze leningen als kapitaalverstrekking aan te merken. Dit betreft met name gevallen waarin een onafhankelijke derde geen lening zou hebben verstrekt omdat de geboden rentevergoeding te laag is en gevallen waarin een onafhankelijke derde geen lening zou hebben verstrekt wegens de onevenredig grote kans dat het geleende bedrag geheel of gedeeltelijk niet zal worden terugbetaald.

Bouwman(18) noemt als kenmerken van een schijnlening het niet overeenkomen van aflossing en rente en de afwezigheid van zekerheidstelling, en stelt dat het ontbreken van één of meer kenmerken geen belemmering vormt voor de constatering van een schijnlening. Hij vervolgt (zonder overname van voetnoten):

Toch meen ik dat het ontbreken van een aflossingsverplichting een onmiskenbaar element is van een schijnlening. De andere kenmerken spelen een subsidiaire rol. Uit de rechtspraak die terzake is gewezen komt dit overigens niet expliciet naar voren. Het element van renteloosheid lijkt daarin de boventoon te voeren.

Verseput(19) verdedigt dat het arm's length criterium niet van belang is bij beantwoording van de vraag of sprake is van een schijnlening:

De omstandigheid dat de civielrechtelijke vorm in beginsel beslissend is, heeft tot gevolg dat niet van belang is of de lening ook door een onafhankelijke derde zou zijn verstrekt, al dan niet onder dezelfde voorwaarden, en of in het verlengde daarvan de lening uitsluitend is verstrekt op grond van de aandeelhouders- of de concernrelatie (...). Het civielrechtelijke uitgangspunt kan er toe leiden dat het risico, dat een aandeelhouder-geldgever loopt, groter is dan een onafhankelijke derde zou hebben geaccepteerd.

Albert(20) meent eveneens dat het arm's length-criterium geen rol vervult bij de vraag of een vermogensverstrekking die civielrechtelijk de vorm heeft van een lening, als informeel kapitaal moet worden aangeduid:

Dus wanneer een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij een lening verstrekt die zij onder vergelijkbare omstandigheden nooit aan een onafhankelijke omstandigheden nooit aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt, is dat geen reden de lening als informeel kapitaal aan te merken. Dat laatste is slechts mogelijk, indien voldaan is aan de criteria van een schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeput-lening. Een op onzakelijke gronden verstrekte lening blijft dus een lening.

Zo ook Buytendijk en Smit(21):

(...) voor de vraag wat partijen (civielrechtelijk) daadwerkelijk hebben beoogd, zien wij niet in dat deze arm's length toets [die het Hof heeft aangelegd] een rol kan vervullen.

2.9. A-G Overgaauw behandelt in de onderdelen 2.40 en 2.41 van zijn conclusie van 14 april 2005 in de zaken 40.989 en 40.990, V-N 2005/31.13 (inzake deelnemerschapsleningen) de vraag of het arm's length-criterium van belang is binnen het door de Hoge Raad ontwikkelde kwalificatiesysteem ter zake van het onderscheid tussen lening en kapitaal. Hij is van mening dat het arm's length-criterium daarbinnen geen zelfstandige rol vervult en stelt (zonder overname van de voetnoten):

Het arm's length beginsel kan - met instandhouding van de feitelijke transactie - weliswaar aanleiding geven winst te corrigeren die het gevolg is van voorwaarden die afwijken van die welke tussen onafhankelijke derden zouden zijn gehanteerd, maar deze - afwijkende - voorwaarden vormen geen reden om tot herkwalificatie (van een geldverstrekking) over te gaan.

2.13. De inspecteur heeft zich uitgelaten over de kans op een olie- of gasvondst. Hij stelt dat het zoeken naar olie of gas een zeer speculatieve en daardoor risicovolle activiteit is en dat bij de aanvang van deze fase niets met ook maar enige mate van zekerheid te zeggen is over de mogelijke aanwezigheid van economisch winbare reserves. Daaruit volgt, aldus de inspecteur (verweerschrift blz. 3):

De kans dat economisch winbare reserves worden aangetroffen is dus 50%, even groot als de kans dat alle gepleegde inspanningen en gemaakte kosten voor niets zijn geweest.

2.16. In artikel 4, lid 2, aanhef en onderdeel b, van de richtlijn is bepaald:

2 Voor zover zij op 1 juli 1984 tegen het tarief van 1% werden belast, mogen de volgende verrichtingen aan het kapitaalsrecht onderworpen blijven:

(...)

b de vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van een kapitaalvennootschap door prestaties van een vennoot die geen vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal met zich brengen, maar beloond worden met een wijziging van de aandeelhoudersrechten of de waarde van de aandelen kunnen verhogen.

Op grond van de richtlijn moeten prestaties van een vennoot(24) jegens de kapitaalvennootschap dus aan twee vereisten voldoen, wil er sprake zijn van een aan het kapitaalsrecht onderworpen verrichting: (1) een vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van de vennootschap en (2) een wijziging van de aandeelhoudersrechten of een mogelijke verhoging van de waarde van de aandelen. Het begrip vennootschappelijk vermogen is door het Hof van Justitie van de EG in het Siegen-arrest(25) toegelicht (r.o. 12):

Het vennootschappelijk vermogen omvat alle goederen die de vennoten in gemeenschap hebben gebracht, tezamen met de aanwas daarvan.

Voor het tweede vereiste - i.c. de verhoging van de waarde van de aandelen - dient volgens het arrest Trave Schiffarts-Gesellschaft(26) aansluiting te worden gezocht bij het Felicitas-arrest(27) waarin werd overwogen:

dat de aan het geharmoniseerde kapitaalrecht ten grondslag liggende beginselen slechts die verrichtingen aan het kapitaalrecht beogen te onderwerpen, waarin de inbreng van kapitaal juridisch gestalte krijgt, en alleen voor zover de verrichtingen tot versterking van het economisch potentieel bijdragen.

Uit de door het Hof geciteerde contractuele bepalingen en de door het Hof vastgestelde feiten kan mijns inziens niet zonder nadere motivering - die ontbreekt - het gevolg getrokken worden dat belanghebbende en Holding BV niet werkelijk gewild hebben een terugbetalingsverplichting voor belanghebbende te scheppen ten aanzien van de aan haar in 1997 verstrekte gelden. De bedoelingen van partijen wijken in casu niet zichtbaar af van hetgeen zij civielrechtelijk geconstrueerd hebben, maar zijn daarmee in overeenstemming. Ik verwijs naar de onderdelen 2.10 tot en met 2.13 van deze conclusie. Daarbij is niet van belang dat belanghebbende bij derden alleen geleend zou kunnen hebben onder andere condities dan die van de Overeenkomst. Dat de kans op aflossing volstrekt onzeker is, is evenmin voldoende voor het aannemen van een schijnlening.

De Staatssecretaris betoogt in zijn verweerschrift dat het Hof niet heeft geoordeeld dat sprake is van een schijnhandeling, maar van een vierde uitzondering op de regel dat de civielrechtelijke vormgeving van de geldverstrekking in beginsel beslissend is. Dit betoog berust mijns inziens op een onjuiste lezing van de Hofuitspraak en ontbeert feitelijke grondslag.

Het door belanghebbende voorgestelde middel slaagt met name op grond van de in de klachten 2 en 5 van het beroepschrift vervatte bezwaren. Nu het middel reeds op grond van de klachten 2 en 5 slaagt, behoeven de overige klachten geen behandeling.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P.

2 Met kenmerk 04/00513, gepubliceerd in V-N 2005/32.3.15, NTFR 2005/656 (zonder commentaar) en FED 2005/99 (met noot van P.F.E.M. Merks). De uitspraak is behandeld door S.R.H. Buytendijk en D.S. Smit, Kwalificatie van geldverstrekkingen (in het bijzonder binnen de kapitaalsbelasting): enige beschouwingen naar aanleiding van Hof 's Gravenhage van 1 maart 2005, WFR 2005/1334.

3 HR 27 januari 1988, BNB 1988/217. Zie ook HR 18 mei 1949, B 8648, HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 en HR 10 augustus 2001, BNB 2001/364.

4 Zie ook het verweerschrift van de inspecteur, blz. 4 en 6.

5 Zie ook HR 7 december 1938, B 6796 (inzake vermogensbelasting) en HR 27 juni 1973, BNB 1973/187 (inzake inkomstenbelasting). In het laatste arrest werd overwogen: "dat het Hof terecht heeft geoordeeld, dat het voor de toepassing van de belastingwetten aankomt op de werkelijke verhoudingen en niet op de voorstelling, die de daarbij betrokkenen in afwijking van de feiten geven".

6 Ch.P.A. Geppaart, Fiscale rechtsvinding, diss. NV Uitgeverij FED Amsterdam 1965, blz. 180.

7 C. Asser, A.S. Hartkamp, Verbintenissenrecht, 4, II, Kluwer Deventer 2005, blz. 123. Zie ook R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, diss., Deventer 1991, blz. 77 e.v. en J. den Boer, R.J. Koopman en P.J. Wattel, Fiscaal Commentaar; Algemeen Belastingrecht, Kluwer Deventer 1999, blz. 60.

8 C. Asser, A.C. van Schaick, Bijzondere overeenkomsten, 5, IV, Kluwer Deventer 2004, blz. 24.

9 Artikel 6:38 van het BW bepaalt: "Indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, kan de verbintenis terstond worden nagekomen en kan nakoming worden gevorderd."

10 C. Asser, A.C. van Schaick, a.w., blz. 16-17.

11 Zie ook A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, Kluwer Deventer 1993, blz. 192-193. Hij bespreekt een aantal uitspraken en arresten inzake door de fiscus gestelde schijnhandelingen op blz. 177-192.

12 Idem hof Amsterdam 17 april 2002, V-N 2002/45.14.

13 Het Hof noemt overigens als één van de feiten en omstandigheden ter motivering dat de contracts-partijen niet de intentie hadden dat zou worden terugbetaald, het onzakelijk lage rentepercentage. Of onzakelijke leningsvoorwaarden van belang zijn bij de vaststelling van een schijnlening, behandel ik onder 2.7 e.v.

14 Zie blz. 2, punt 2, van haar pleitnota voor het Hof.

15 Ook in de uitspraak van hof Amsterdam, die voerde tot HR BNB 1998/98 wordt belang toegekend aan onzakelijke leningsvoorwaarden. Anders hof Amsterdam 7 september 2004, V-N 2005/8.1.8 (deze uitspraak leidde tot HR 23 december 2005, nr 41.370, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJN AU8540. In cassatie werd niet bestreden dat geen sprake was van een schijnlening).

16 Zie ook A.M. Haberham, a.w., blz. 190: "De vraag is (...) in hoeverre HR 18 februari 1987, BNB 1988/248 wat dit punt betreft is achterhaald door HR 27 januari 1988, BNB 1988/217."

17 A.M. Haberham, a.w., blz. 200. Vgl. J. Van Strien, Aspecten van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2002, blz. 71: "Zaken zoals de renteloosheid van een lening, hebben niet de status van een hard[e] toepassingsvoorwaarde. Zulke factoren kunnen mijns inziens slechts een voorzichtige signaalfunctie vervullen, bij het achterhalen van de werkelijke wil van de contractpartijen."

18 J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers Amersfoort 2002, blz. 81.

19 J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2004, blz. 34 en ook blz. 38.

20 P.G.H. Albert, Fiscale aspecten van eigen en vreemd vermogen, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers Amersfoort 2001, blz. 90.

21 S.R.H. Buytendijk en D.S. Smit, a.w., blz. 1336.

22 De Overeenkomst bepaalt in artikel 3 dat belanghebbende binnen zes maanden na de start van de productie een aflossingsschema overeenkomt en dat zij dan begint met terugbetaling van alle onder de Overeenkomst verstrekte gelden. Alhoewel de termijn van aflossing dus niet is bepaald op een datum, is hierin toch een intentie tot terugbetaling te lezen.

23 Richtlijn van de Raad van ministers van de Europese Gemeenschappen van 17 juli 1969 (69/335/EEG), PB EG 1969 nr. L 249 van 3 oktober 1969, zoals deze luidt na de aangebrachte wijzigingen bij de Richtlijn van 9 april 1973 (73/79/EEG), PB EG nr. L 103 van 18 april 1973, de Richtlijn van 7 november 1974 (74/553/EEG), PB EG 1974 nr. L 303 van 13 november 1974 en de Richtlijn van 10 juni 1985 (85/303/EEG), PB EG nr. L 156 van 15 juni 1985.

24 Wat onder prestaties van een vennoot moeten worden verstaan ga ik niet in; dat in casu aan dit vereiste wordt voldaan is buiten geschil.

25 HvJ EG 28 maart 1990, nr. C-38/88 (Siegen), Jur. 1990 blz. 01447. Vgl. het arrest Trave Schiffarts-Gesellschaft, HvJ EG 5 februari 1991, nr. C-249/89, Jur. 1991, blz. 00257; ook het verstrekken van een renteloze lening aan een dochtervennootschap doet haar vennootschappelijk vermogen toenemen.

26 HvJ EG 5 februari 1991, nr. C-249/89 (Trave Schiffarts Gesellschaft), Jur. 1991, blz. 00257.

27 HvJ EG 15 juli 1982, nr. 270/81 (Felicitas), Jur. 1982, blz. 02771, r.o. 16.

28 HvJ EG 5 februari 1991, nr. C-15/89 (Deltakabel BV), Jur. 1991. blz. 00241, BNB 1992/22.

29 Vgl. L.F. van Kalmthout, Informele kapitaalsstorting en kapitaalsbelasting, in: Fiscale aspecten van ondernemingen (Meelesbundel), blz. 86.

30 Anders S.R.H. Buytendijk en D.S. Smit, a.w., blz. 1339.