Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-03-2005, AT4321, BK-04/00513

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X, gevestigd te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen naheffingsaanslag.

1. Naheffingsaanslag en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is op 11 december 2002 een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting 1997 opgelegd ten bedrage van € 256.311, nummer a.

1.2. De tegen de naheffingsaanslag gerichte bezwaren van belanghebbende zijn bij de bestreden uitspraak afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 232. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 11 januari 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is opgericht op 25 september 1995 te Z onder de naam A BV. Het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal bedraagt ƒ 40.000. De aandelen van belanghebbende worden gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B BV (destijds geheten: C BV; hierna: Holding BV). Belanghebbende is sinds haar oprichting verenigd in een fiscale eenheid met Holding BV die reeds een fiscale eenheid vormde met andere werkmaatschappijen.

3.2. De werkzaamheden van belanghebbende bestonden vanaf het tijdstip van haar oprichting in het jaar 1995 tot in 2000 uit het verrichten van onderzoek naar en het opsporen van olie- en gasvoorkomens in het b-veld in het Q gedeelte van de C-Zee. In het jaar 1997 heeft seismisch onderzoek plaatsgevonden. Ultimo 1997 was nog niets met zekerheid te zeggen omtrent economisch winbare reserves. In de jaren 1998 en 1999 volgden boringen. De eerste twee boringen hebben een voorkomen aangetoond. De derde boring heeft water opgeleverd. In 2000 is begonnen met de opbouw en in 2001 is de exploitatiefase (de winning) gestart.

3.3. De met de exploratiewerkzaamheden gemoeide investeringen en de daarbij gemaakte kosten heeft belanghebbende ten dele als activum op de balans vermeld en ten dele ten laste van het resultaat gebracht in het jaar dat de betreffende uitgave werd gedaan. De in 1997 gemaakte kosten zijn voor het grootste gedeelte ten laste van het resultaat gebracht. De voor de exploratieactiviteiten benodigde gelden zijn door Holding BV aan belanghebbende verstrekt. In 1997 ging het om een bedrag van in totaal € 25.631.128.

3.4. De balans ultimo 1996 van belanghebbende vermeldt als enig (vast) activum "concessies en vergunningen" voor in totaal ƒ 6.085.711 (€ 2.761.575). Deze balanspost bestaat uit het aandeel in de opsporingsvergunning ter zake van het betreffende veld, de geactiveerde exploratiekosten en de zogenaamde "bonus" die terzake van het ontginnen van het veld aan de desbetreffende staat Q verschuldigd is. Afschrijving daarvan geschiedt gedurende de exploratiefase. Ultimo 1997 bestonden de vaste activa - voor zover van belang - uit genoemde balanspost voor een bedrag van ƒ 13.715.746 (€ 6.223.934), een deelneming van 100 percent in een vennootschap die dezelfde activiteiten uitoefent in een ander veld in Q ten bedrage van ƒ 36.475 (€ 16.551) en een vordering op de Q staatsoliemaatschappij D, de medehouder van de vergunning, ter zake van het "voorfinancieren" van haar aandeel in de exploratiekosten ten bedrage van ƒ 17.836.378 (€ 8.093.796). De vorderingen op groepsmaatschappijen bedroegen ultimo 1996 ƒ 6.180 (€ 2.804) en ultimo 1997 ƒ 1.928.286 (€ 875.018).

3.5. De langlopende schulden van belanghebbende bestonden ultimo 1996 uit schulden aan groepsmaatschappijen ten bedrage van ƒ 25.265.065 (€ 11.464.787) en ƒ 69.732 (€ 31.643) aan financiers en ultimo 1997 uit schulden aan groepsmaatschappijen voor een bedrag van ƒ 92.249.241 (€ 41.860.881) en ƒ 59.306 (€ 26.912) aan financiers. Er waren geen schulden aan bankinstellingen en ook geen kortlopende schulden.

3.6. Belanghebbende en Holding BV hebben een "loan agreement", gedagtekend 19 december 1995, opgemaakt waarin - voor zover van belang - het volgende is bepaald:

NOW, THEREFORE, X AND C AGREE AS FOLLOWS:

(...)

Ten behoeve van op basis van bovengenoemde loan agreement te verstekken gelden zijn door belanghebbende of een derde geen zekerheden aan Holding BV gesteld.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur aan belanghebbende terecht de onderhavige naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting heeft opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

4.2. Belanghebbende voert - zakelijk weergegeven - ter ondersteuning van haar standpunt het volgende aan.

Te dezen is geen sprake van een schijnlening maar van een gewone lening. De door de Inspecteur verdedigde herkwalificatie van de rechtstoestand die tussen belanghebbende en Holding BV civielrechtelijk geldt is niet mogelijk. Naast de drie in het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217c* genoemde uitzonderingen op het beginsel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen, kan geen vierde categorie bestaan. Ook al zou de afwezigheid van leencapaciteit een grond zijn om een lening voor de vennootschapsbelasting als kapitaal aan te merken, dan volgt daaruit niet dat zulks ook voor de heffing van de kapitaalsbelasting geldt. Er heeft geen vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen plaatsgevonden als bedoeld in artikel 4, lid 2, onderdeel b, van de Richtlijn betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal van 17 juli 1969 (69/335/EEG), PB EG 1969, L 249 in de voor het jaar 1997 geldende tekst (hierna: de Richtlijn). Gewone leningen worden niet belast als kapitaal onder de Richtlijn. De wetgever heeft bij de omzetting van de Richtlijn in de Nederlandse wetgeving geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om leningen als bedoeld in artikel 4, lid 2, onderdeel d, van de Richtlijn onder het bijeenbrengen van kapitaal te begrijpen. Herkwalificatie kan geen rol spelen. Te dezen is geen sprake van risicodragend kapitaal. Voorts heeft de Inspecteur in een vergelijkbare zaak betreffende een onderneming uit hetzelfde concern in de productiefase geen kapitaalstorting gesteld.

4.3. De Inspecteur houdt staande dat de onderwerpelijke geldverstrekking civielrechtelijk niet als een geldlening kan worden aangemerkt en dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd.

4.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak en de naheffingsaanslag.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.2. Tussen partijen staat vast dat de door Holding BV verstrekte gelden niet zijn verstrekt onder zodanige voorwaarden dat Holding BV in zekere mate deel heeft in de onderneming van belanghebbende. De door Holding BV onder de loan agreement verstrekte gelden dienen verder niet als gelden te worden aangemerkt die zijn gestort in een zogenoemde "bodemloze put".

6.3. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de tussen belanghebbende en Holding BV gesloten overeenkomst van 19 december 1995, op grond waarvan de geldverstrekkingen hebben plaatsgevonden, als een overeenkomst van geldlening dient te worden aangemerkt ofwel of deze geldverstrekkingen in werkelijkheid het karakter van kapitaalverstrekking hebben. Het Hof beantwoordt die vraag in laatstbedoelde zin. De volgende omstandigheden in onderling verband bezien heeft het Hof daarbij in aanmerking genomen.

6.4. Het uiterst risicovolle karakter van de door belanghebbende verrichte activiteiten brengt naar het oordeel van het Hof mee dat het verstrekken van vreemd vermogen aan een onderneming die zich met dergelijke activiteiten bezighoudt en zonder noemenswaardig eigen vermogen of andere inkomsten bij afwezigheid van verhaalsmogelijkheden anders dan op de activa van deze onderneming, evenzeer een risicovolle aangelegenheid gedurende een lange termijn betekent. Op voorhand staat niet vast hoe lang de exploratie zal duren. Of het ooit tot een productiefase komt, waardoor de mogelijkheid tot terugbetaling van de ter leen verstrekte gelden wordt gecreëerd, is ook onzeker.

6.5. Vaststaat dat een derde aan belanghebbende geen gelden ter leen zou hebben verstrekt zonder dat voldoende zekerheid zou zijn gesteld door Holding BV of door een zustermaatschappij. Naar de Inspecteur heeft gesteld en belanghebbende niet heeft weersproken, zal een derde niet bereid worden gevonden een garantie te stellen en zou Holding BV slechts daartoe overgaan uit hoofde van de aandeelhoudersrelatie die tussen belanghebbende en Holding BV bestaat.

6.6. Aan de looptijd van de door Holding BV te verstrekken gelden is door haar geen limiet gesteld. De duur van de exploratiefase staat niet vast. Belanghebbende heeft verder op grond van de overeenkomst slechts de verplichting tot terugbetaling van de verstrekte gelden na het opstellen van een aflossingsschema in de fase dat de activiteiten van belanghebbende tot de exploitatie van een olie- of een gasveld hebben geleid. Of die omstandigheid zich voor gaat doen is, gelet op hetgeen onder 6.1 is vastgesteld, bij het sluiten van de overeenkomst in december 1995, in de exploratiefase gedurende welke de gelden zijn verstrekt en in ieder geval in het jaar 1997, volstrekt onzeker.

6.8. Gelet op al het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat niet is beoogd aan belanghebbende in 1997 gelden ter leen te verstrekken. Holding BV en belanghebbende hebben vanaf het sluiten van de overeenkomst in december 1995 beoogd dat Holding BV in haar kwaliteit van aandeelhoudster belanghebbende duurzaam, zoveel en zo lang zij dat nodig heeft en enkel te haren gerieve, zal voorzien van risicodragend kapitaal ten behoeve van haar exploratie- en opbouwactiviteiten. Belanghebbende heeft daarmee kapitaal verkregen van haar aandeelhoudster als bedoeld in artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) waarmee sprake is van het bijeenbrengen van kapitaal in de zin van artikel 32, lid 1, van de Wet. Artikel 4, lid 2, onderdeel b, van de Richtlijn staat hieraan naar het oordeel van het Hof niet in de weg. Holding BV heeft in haar kwaliteit van aandeelhoudster een prestatie verricht waardoor het vermogen van belanghebbende duurzaam is vergroot.

6.9. Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur in een andere zaak betreffende een onderneming uit hetzelfde concern als waartoe belanghebbende behoort, niet het standpunt heeft ingenomen dat de ten titel van geldlening verstrekte gelden als kapitaalstorting zijn aan te merken. Voor het geval belanghebbende hiermee wenst te betogen dat de Inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden volgt het Hof haar hierin niet. Van gelijke gevallen is immers geen sprake, omdat het in het door belanghebbende genoemde geval, naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, een situatie betreft waarin de gelden zijn verstrekt in de productiefase en niet zoals in casu in de exploratiefase.

6.10. Op grond van het vorenoverwogene is het beroep ongegrond.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Savelbergh, Van Walderveen en Engel, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema-van der Koogh. De beslissing is op 1 maart 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Crabbendam)

(Savelbergh)

nummer BK-04/00513 blz. 10/10