Parket bij de Hoge Raad, 28-02-2006, AU9361, 00934/05

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 9 december 2004 voor 1. poging tot diefstal, gevolgd van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, terwijl de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en 2. als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden.

2. Namens verdachte heeft mr J. Mul, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld. Mr J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1 Het middel klaagt erover dat het Hof het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten onrechte c.q. ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

3.2 In het arrest heeft het Hof het niet-ontvankelijkheidsverweer als volgt samengevat en verworpen:

"Bespreking van een gevoerd verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van feit 2

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat in casu geen sprake is van een overmachtsituatie, omdat verdachte geen enkele poging heeft ondernomen een paspoort te verkrijgen van het land waarvan hij zegt de nationaliteit te hebben en hij zich voorts heeft bediend van meer dan 20 aliassen. Dat verdachte nog niet is uitgezet is haars inziens aan verdachte zelf te verwijten.

3.3 In de toelichting op het middel wordt betoogd dat hetzelfde Hof in een eerdere zaak van verdachte(1) wél de niet-ontvankelijkheid van het OM had uitgesproken. Destijds overwoog het Hof als volgt:

"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ter zake van de vervolging van de verdachte ter zake van artikel 197 Sr.

De raadsman heeft -kort gezegd- gesteld dat de verdachte niet uitzetbaar is.

De advocaat-generaal heeft -kort gezegd- betoogd dat geconcludeerd kan worden dat de verdachte feitelijk onuitzetbaar is en dat er sprake is van een patstelling. Volgens de advocaat-generaal heeft de verdachte evenwel eigen schuld aan deze situatie doordat hij jaren geleden zich bediende van diverse aliassen.

3.4 Verder betoogt de steller van het middel dat in de tussentijd in de rechtspraak van het Hof kennelijk een koerswijziging heeft plaatsgevonden met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van het OM terzake de vervolging van art. 197 Sr en de feitelijke onuitzetbaarheid. De officier van justitie in eerste aanleg heeft zulks bij requisitoir gememoreerd en verwezen naar een aantal uitspraken van het Hof Amsterdam, die alle dateren van na 24 april 2003: 14 juli 2003 ([..]), 23 oktober 2003, 9 december 2003 en 27 januari 2004 ([...]), 14 juli 2003 ([...]), 14 juli 2003 ([...]) en 14 augustus 2003 ([...]). Deze nieuwe en strengere benadering zou aansluiten bij de nieuwe Vreemdelingenwet 2000 (die de vreemdeling zelf verantwoordelijk maakt voor zijn uitzetting en hem verplicht alle noodzakelijke medewerking te verlenen) en de zogenaamde terugkeernotitie van de toenmalige Staatssecretaris van Justitie, mw. Kalsbeek(2) (een vreemdeling die ongewenst is verklaard kan alleen dan geen verwijt van zijn verblijf in Nederland worden gemaakt wanneer hij aantoonbaar heeft getracht aan zijn illegale verblijf in Nederland een einde te maken door alle medewerking te verlenen aan de initiatieven van de staat om een reisdocument te verschaffen dan wel door zelf pogingen hiertoe in het werk te stellen).

De steller van het middel betoogt dat sinds de uitspraak van 24 april 2003 de omstandigheden van verdachte niet zijn gewijzigd en verdachte derhalve geen vervolging ter zake art. 197 Sr behoefde te vrezen als hij in Nederland zou (ver)blijven.

3.5 In de Memorie van Toelichting bij de Vreemdelingenwet 2000(3) is het volgende opgenomen:

"Artikel 59

De vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft dient Nederland uit eigen beweging te verlaten binnen de in artikel 60 bepaalde termijn. Dit uitgangspunt, dat voor zich spreekt, is in het voorgestelde artikel 59, eerste lid, verwoord.(4) De eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling om Nederland te verlaten wordt daarbij voorop gesteld. Dit uitgangspunt is ook in de notitie terugkeerbeleid neergelegd (brief van 25 juni 1999 van de Staatssecretaris van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, Kamerstukken II, 26 646, nr. 1, p. 7, verder te noemen de Terugkeernotitie)."

De Terugkeernotitie van de toenmalige Staatssecretaris van Justitie Cohen(5) houdt onder andere in:

"4. De hoofdlijn van het vernieuwde beleid

4.1. Regeerakkoord

(...)

In het vernieuwde terugkeerbeleid staat conform het regeerakkoord de eigen verantwoordelijkheid voor de vreemdeling zelfstandig terug te keren (...)

4.3. Eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling

In de discussie rond het terugkeervraagstuk is een steeds terugkerend onderwerp de vraag wie de verantwoordelijkheid draagt voor de terugkeer. Soms wordt daarbij aangenomen dat deze verantwoordelijkheid zou berusten bij de Nederlandse overheid. Ik ben echter van oordeel dat de primaire verantwoordelijkheid voor de terugkeer ligt bij de vreemdeling ten aanzien van wie de beslissing is genomen dat hij niet voor toelating in aanmerking komt. Dat oordeel is ook neergelegd in artikel 15d van de Vreemdelingenwet.

Dit oordeel wordt bevestigd in een uitspraak van de Rechtseenheidskamer (REK) van 19 oktober 1997 (AWB 97/6853) waarin de REK overweegt: "De wetgever heeft hiermee de verantwoordelijkheid voor het vertrek uit Nederland allereerst bij de vreemdeling zelf gelegd. Slechts indien de uitzonderingsclausule in artikel 15d, tweede lid, Vreemdelingenwet in werking treedt ("tenzij uit de wet het tegendeel volgt.") ontstaat naar het oordeel van de rechtbank een situatie waarbij de vreemdeling - zij het vaak slechts tijdelijk - van de verantwoordelijkheid voor vertrek uit Nederland wordt ontslagen. Te denken valt aan gevallen waarin op grond van artikel 25 van de Vreemdelingenwet de uitzetting achterwege wordt gelaten (...)"

Wanneer in een zorgvuldige procedure, inclusief een rechterlijke toets, is komen vast te staan dat betrokkene niet voor verblijf in Nederland in aanmerking komt, is de vreemdeling dus zelf verantwoordelijk voor zijn vertrek. Voldoet een vreemdeling niet aan zijn vertrekverplichting dan kan hij worden uitgezet. Mocht buiten de schuld van de vreemdeling vertrek niet mogelijk zijn dan blijft opvang geboden worden. Buiten schuld dient in dit verband beschouwd te worden als een objectief criterium, te weten dat de vreemdeling niet in het bezit kan komen van een document waarmee hij kan reizen."

In Terugkeerbeleid; Lijst van vragen en antwoorden(6) is het volgende opgenomen:

"De kern van het vernieuwde terugkeerbeleid is dat de verantwoordelijkheid voor de terugkeer primair bij de vreemdeling ligt, dat de Nederlandse overheid en IOM(7) daartoe facilitaire ondersteuning bieden en dat de verantwoordelijkheid van de Nederlandse overheid voor de opvang van vreemdelingen die een onherroepelijke, afwijzende, beslissing op hun verzoek om toelating hebben ontvangen expliciet eindig is. Dit betekent dat in het geval dat een vreemdeling ten aanzien van wie een onherroepelijke, afwijzende, beslissing op zijn verzoek om toelating als vluchteling is genomen de rechtsplicht heeft Nederland te verlaten en dat van hem verlangd wordt zelfstandig zijn terugkeer te realiseren. Geeft de vreemdeling geen gevolg aan zijn verplichting tot vertrek dan zullen de aan hem verstrekte voorzieningen van overheidswege worden beëindigd. Hierop geldt slechts één uitzondering: vreemdelingen die kunnen aantonen dat zij buiten hun schuld geen gehoor kunnen geven aan hun verplichting tot vertrek blijven opvang behouden en kunnen in aanmerking komen voor een tijdelijke verblijfsvergunning. Buiten hun schuld dient in dit verband beschouwd te worden als een objectief criterium, te weten dat de vreemdeling niet in het bezit kan komen van een document waarmee hij kan reizen (...)

Gelet op het feit dat bij mij geen landen bekend zijn die geen gehoor geven aan hun volkenrechtelijke verplichting om eigen onderdanen terug te nemen, is de groep die in aanmerking kan komen voor deze uitzondering van beperkte omvang. Om die reden komt slechts die vreemdeling in aanmerking voor een dergelijke tijdelijke status van wie is vastgesteld dat hij/zij staatloos is en zijn toelating in een derde land niet gewaarborgd is.

In antwoord op de vraag wat wordt bedoeld met het objectieve criterium "buiten schuld" dient het volgende. In het voorgaande is gesteld dat landen van herkomst hun eigen onderdanen terugnemen. Teneinde zeker te stellen dat het gaat om een eigen onderdaan, wordt van de vreemdeling verwacht dat hij/zij correcte identiteitsgegevens verstrekt aan de vertegenwoordiging van dat land van herkomst. In het geval dat de vreemdeling juiste gegevens verstrekt, is de ervaring op dit moment dat - eventueel na onderzoek in het land van herkomst - door de betreffende vertegenwoordiging vervangende reisdocumenten worden verstrekt. De vreemdeling dient dus invulling te geven aan zijn eigen verantwoordelijkheid. De vreemdeling behoeft zich overigens niet in alle gevallen te wenden tot een vertegenwoordiging; hij kan immers ook op andere wijze documenten verkrijgen (bij voorbeeld door het aanschrijven van familieleden in het land van herkomst). Daarnaast staat het de vreemdeling vrij te vertrekken naar een derde land indien daar zijn toelating is gewaarborgd. Naar het oordeel van het kabinet wordt hiermee niet afgeweken van het regeerakkoord.

(...) Nu de vreemdeling primair verantwoordelijk wordt voor zijn terugkeer en het objectieve criterium "buiten schuld" wordt ingevoerd, is het zogenoemde "meewerkcriterium" komen te vervallen. In de huidige situatie dient voordat tot beëindiging van voorzieningen kan worden overgegaan door de IND aangetoond te worden dat de vreemdeling niet meewerkt aan zijn verwijdering uit Nederland. Onder het vernieuwde terugkeerbeleid wordt van de vreemdeling zelf in een eerder stadium van de toelatingsprocedure verwacht dat noodzakelijke stappen worden gezet om na de onherroepelijke, afwijzende, beslissing op zijn verzoek om toelating binnen een uiterlijke termijn van 4 weken na die beslissing Nederland daadwerkelijk te hebben verlaten. Is dit laatste niet het geval dan eindigt de verantwoordelijkheid van de Nederlandse overheid en zal worden overgegaan tot beëindiging van voorzieningen."

3.6 In het Verslag van de vaste commissie Justitie ter zake van het voorstel tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet(8) is de volgende vraag van de GroenLinks fractie opgenomen:

"Is de regering op de hoogte van het feit dat het Openbaar Ministerie geen enkele prioriteit toekent aan de vervolging van ongewenst verklaarde vreemdelingen? Is het de regering eveneens bekend dat de rechterlijke macht het Openbaar Ministerie zelfs niet-ontvankelijk verklaart indien een ongewenst verklaarde vreemdeling niet uitzetbaar is, en hem dat niet te verwijten valt?"

3.7 De Nota naar aanleiding van het Verslag(9) houdt onder andere het volgende in:

"1.2.2 Plaats van de wet

Het wetsvoorstel neemt een prominente plaats in temidden van een reeks van beleidsmaatregelen die in deze regeerperiode genomen zijn en nog worden voorbereid. De beleidsmaatregelen zijn vooral gericht op (...) een intensiever terugkeerbeleid met als uitgangspunt de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling voor vertrek uit Nederland.

(...)

Met de invoering van het vernieuwde terugkeerbeleid is het zogenoemde meewerkcriterium komen te vervallen. Kortheidshalve verwijzen wij hiervoor naar de Terugkeernotitie en het naar aanleiding van deze notitie gevoerde debat met de Kamer. Ten aanzien van vreemdelingen die geen invulling geven aan hun eigen verantwoordelijkheid voor de terugkeer en geen gehoor geven aan de rechtsplicht Nederland te verlaten, zullen de voorzieningen worden beëindigd. Artikel 43, onder e, biedt de bevoegdheid om daartoe de opvangvoorziening te ontruimen. Alleen indien het vertrek van de vreemdeling buiten zijn schuld niet mogelijk is dan blijft opvang behouden. Buiten schuld dient in dit verband beschouwd te worden als een objectief criterium, te weten dat de vreemdeling niet in het bezit kan komen van een document waarmee hij kan reizen.

(...)

In het hernieuwde terugkeerbeleid heeft de vreemdeling een eigen verantwoordelijkheid Nederland te verlaten.

(...)

Het vernieuwde terugkeerbeleid gaat uit van de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling voor zijn terugkeer. Teneinde eventuele belemmeringen te kunnen wegnemen, is binnen het vernieuwde terugkeerbeleid voorzien in ondersteuning van de vreemdeling bij het realiseren van zijn vertrek. Wij verwijzen hierbij naar hetgeen wij hierover al hebben opgemerkt bij artikel 59. De medewerking van ambassades wordt, gelet op de volkenrechtelijke verplichting tot terugname van eigen onderdanen, verondersteld."

3.8 In een brief van de toenmalige staatsecretaris van Justitie van 19 mei 2000(10) staat:

"Tijdens het wetgevingsoverleg van 8 mei jongstleden zijn verschillende vragen gesteld met betrekking tot de criteria voor ongewenstverklaring. Zoals ik hiervoor heb aangegeven blijven de thans gehanteerde criteria gehandhaafd. In dit verband wil ik ook ingaan op de vraag van mevrouw Halsema (GroenLinks) om in te gaan op de gevallen waarbij de rechter het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaart indien de vreemdeling niet kan terugkeren.

Zoals in de terugkeernotitie is aangegeven is iedere vreemdeling zelf verantwoordelijk voor zijn terugkeer naar het land van herkomst dan wel het land van eerder verblijf. De enige uitzondering op deze regel geldt voor vreemdelingen die buiten hun schuld niet kunnen vertrekken. Buiten schuld dient in dit verband beschouwd te worden als een objectief criterium, te weten dat de vreemdeling aantoont dat hij niet in het bezit kan komen van een document waarmee hij kan reizen. De overheid verleent desgewenst de betrokken vreemdeling ondersteuning bij het realiseren van de daadwerkelijke terugkeer. Ik verwacht dan ook dat de rechter bij zijn oordeel over de strafvervolging van ongewenstverklaarde vreemdelingen de door de regering geformuleerde uitgangspunten van het terugkeerbeleid tot uitgangspunt zal nemen."

3.9 In een brief van 1 februari 2002 van de Staatssecretaris van Justitie Kalsbeek over de stand van zaken met betrekking tot het terugkeerbeleid(11) staat:

"Om uitvoering te geven aan dit beleid zijn de afgelopen jaren verschillende instrumenten ontwikkeld, gericht op de terugkeer van vreemdelingen naar hun land van herkomst. Daartoe hebben verschillende organisaties een rol of taak gekregen bij de uitvoering van het proces. Daarbij wordt echter telkens het uitgangspunt gehanteerd dat de verantwoordelijkheid voor de terugkeer primair bij de vreemdeling ligt."

3.10 In de "Terugkeernota, maatregelen voor een effectievere uitvoering van het terugkeerbeleid" van 21 november 2003 van minister Verdonk(12) staat:

"Bij alle voorstellen geldt een aantal uitgangspunten. Deze vloeien grotendeels voort uit de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000).

• Vreemdelingen hebben een eigen verantwoordelijkheid om uit Nederland te vertrekken indien zij geen rechtmatig verblijf hebben."

3.11 Uit het voorgaande blijkt dat sinds de Terugkeernotitie van 25 juni 1999 de primaire verantwoordelijkheid voor zijn terugkeer c.q. vertrek bij de vreemdeling zelf ligt en dat van de vreemdeling aantoonbare inspanningen mochten worden verwacht om zijn vertrek uit Nederland in gang te zetten. De vreemdeling die zich geen inspanningen getroost om uit Nederland te vertrekken zal niet meer op Nederlandse voorzieningen kunnen rekenen en loopt het risico te worden uitgezet. Verblijf in Nederland van de vreemdeling kan hem alleen dan niet worden tegengeworpen als hij buiten zijn schuld niet aan een reisdocument kan komen. De op 1 april 2001 inwerkinggetreden Vreemdelingenwet 2000 is mede gebaseerd op dit uitgangspunt. De vreemdeling die ongewenst is verklaard begaat bovendien een misdrijf door in Nederland te blijven verblijven of naar Nederland terug te keren.

3.12 Mede naar aanleiding van het middel het volgende. Uit door mij in cassatie opgevraagde informatie blijkt dat 's Hofs arrest van 24 april 2003 betrekking had op een pleegdatum van 28 januari 2002, een datum waarop het nieuwe terugkeerbeleid en de Vreemdelingenwet 2000 reeds onverkort in werking waren getreden en de vreemdeling dus zelf primair verantwoordelijk werd gehouden voor zijn (legaal) vertrek uit Nederland. Niettemin kende het Hof aan de omstandigheden van verdachte zodanig gewicht toe dat het oordeelde dat verdachte toen feitelijk onuitzetbaar was en in een overmachtsituatie verkeerde. Hieraan deed niet af dat verdachte ooit aan het scheppen van de overmachtsituatie had bijgedragen door zich in de loop van de jaren van diverse aliassen te bedienen. Tevens was aan het Hof onvoldoende gebleken dat verdachte geen medewerking wilde verlenen aan zijn uitzetting.

Het OM heeft tegen deze uitspraak geen cassatie ingesteld.

3.13 Het Hof heeft voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddel 9) een kopie van een proces-verbaal opgemaakt door een bevoegde opsporingsambtenaar, C.H. Moorthaemer, inhoudende dat verdachte in de tachtiger jaren bij 5 ambassades is gepresenteerd, maar dat hij niet meewerkt aan de vaststelling van zijn identiteit omdat hij weigert verifieerbare en controleerbare gegevens te verstrekken. Ter terechtzitting heeft dezelfde verbalisant verklaard (bewijsmiddel 10) dat verdachte wel 20 aliassen heeft maar nooit aanknopingspunten heeft genoemd en dat sinds de ongewenstverklaring niets meer is gebeurd. Uit deze bewijsmiddelen heeft het Hof kunnen afleiden dat verdachte geen moeite (meer) heeft gedaan om zijn eigen vertrek mogelijk te maken en dat aldus ook niet is gebleken van objectieve belemmeringen die verdachte verhinderen het land te verlaten. De vraag die dan rijst is of het Hof in de onderhavige zaak gebonden was aan de eerdere niet-ontvankelijkverklaring van het OM, door hetzelfde Hof in een andere zaak uitgesproken. Naar mijn mening is dat niet het geval. In deze zaak gaat het immers om een ander strafbaar feit, op een ander tijdstip gepleegd. Dat houdt meteen in dat dit strafbaar feit niet identiek is aan het strafbaar feit dat het Hof eerder diende te berechten en dat het Hof bijvoorbeeld met nieuw gebleken omstandigheden rekening heeft kunnen houden. In tegenstelling tot de strafkamer van het Hof die op 24 april 2003 het OM niet ontvankelijk verklaarde heeft de strafkamer in de onderhavige zaak geoordeeld en op grond van de inhoud van bewijsmiddelen 9 en 10 kunnen oordelen dat verdachte niet heeft willen meewerken aan de vaststelling van zijn identiteit. Waarschijnlijk beschikte het Hof eerder niet over zulke aanwijzingen. Maar afgezien daarvan geldt niet de regel dat het ene gerechtshof verplicht is zich te voegen naar de uitspraken van een ander gerechtshof of dat een kamer binnen een rechterlijk college gebonden is aan de uitspraken van een andere kamer in hetzelfde college. Het is natuurlijk aan te bevelen dat zoveel mogelijk het belang van de rechtseenheid en rechtszekerheid wordt gediend, maar dit belang gaat in de horizontale verhoudingen niet zover dat het een rechterlijk college bindt aan een beslissing waar het zich niet achter kan stellen.

4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep