Hoge Raad, 28-02-2006, AU9361, 00934/05

28 februari 2006

Strafkamer

nr. 00934/05

EC/IC

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 9 december 2004, nummer 23/001463-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], naar eigen zeggen geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 25 maart 2004 - de verdachte ter zake van 1. "poging tot diefstal, gevolgd van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, terwijl de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en 2. "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij

J. Maas niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.2. Het bestreden arrest houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:

"Bespreking van een gevoerd verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van feit 2

De raadsman van verdachte heeft -onder verwijzing naar het arrest van dit hof van 24 april 2003 (parketnummer 057076-02), waarin het openbaar ministerie niet ontvankelijk is verklaard in de vervolging van verdachte terzake van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht- betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van feit 2. Hij heeft hiertoe -zakelijk weergegeven- voorts het volgende aangevoerd:

Verdachte is feitelijk onuitzetbaar en verkeert daarmee in een overmachtsituatie. Verdachte wil graag Nederland verlaten, maar heeft hiertoe geen mogelijkheden. Verdachte heeft weliswaar gebruik gemaakt van diverse aliassen, maar alleen bij zijn aanhoudingen en niet om de Vreemdelingendienst om de tuin te leiden.

In deze situatie is volgens de raadsman geen redelijk strafdoel gediend met de vervolging van verdachte ter zake van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Een ongewenst verklaarde vreemdeling kan alleen dan geen verwijt van zijn illegale verblijf in Nederland worden gemaakt, wanneer die vreemdeling heeft getracht aan de illegale situatie een einde te maken door alle medewerking te verlenen aan de initiatieven van de overheid om hem een reisdocument te verschaffen dat het mogelijk maakt hem te verwijderen en door ook zelf adequate pogingen in het werk te stellen om dit document te verkrijgen van het land waarvan hij zegt de nationaliteit te bezitten.

Wanneer de vreemdeling zich in een dergelijke overmachtsituatie bevindt en dit ook aan de overheid bekend is, behoort het openbaar ministerie in een desondanks ingestelde strafvervolging niet ontvankelijk te worden verklaard.

In de onderhavige zaak is niet aannemelijk geworden dat verdachte zijnerzijds alles in het werk heeft gesteld om aan zijn illegale verblijf in Nederland een einde te maken en in het bijzonder om een reisdocument naar zijn land van herkomst te verkrijgen. In het dossier bevindt zich het proces-verbaal van 7 januari 2004, opgemaakt door C.H. Moorthaemer, inspecteur van politie bij de Dienst vreemdelingenpolitie Amsterdam-Amstelland. Hieruit blijkt dat verdachte tot januari 2004 tenminste 20 verschillende aliassen heeft gebruikt. Ter terechtzitting van de rechtbank van 11 maart 2004 heeft Moorthaemer dit als getuige bevestigd. Zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als in hoger beroep heeft verdachte verklaard niets te hebben ondernomen om aan zijn illegale verblijf in Nederland een einde te maken.

Verdachte is tot 5 keer gepresenteerd bij verschillende ambassades, hetgeen niet tot resultaten heeft geleid. Er zijn geen objectieve belemmeringen gebleken die eraan in de weg staan voor verdachte om het land te verlaten.

De vervolging van verdachte op grond van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht dient er toe te leiden dat verdachte Nederland verlaat, althans zijn medewerking verleent aan de Nederlandse autoriteiten in hun streven verdachte Nederland te doen verlaten. De situatie dat het opnieuw vervolgen van verdachte ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht geen enkel redelijk strafrechtelijk doel meer dient, doet zich in casu, gelet op het voorgaande, niet voor."

3.3. In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 april 2003 betreffende de verdachte. Dit arrest houdt, voorzover hier relevant, de volgende overwegingen in:

"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ter zake van de vervolging van de verdachte ter zake van artikel 197 Sr.

Het hof is van oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van artikel 197 Sr.

Immers, de verdachte is feitelijk onuitzetbaar en verkeert daarmee dus in een overmachtsituatie.

Onder de bij het Openbaar Ministerie bekende omstandigheden moet in deze situatie, mede gelet op de lange tijd dat de verdachte nu feitelijk onuitzetbaar is, geoordeeld worden dat thans geen redelijk strafdoel is gediend met de vervolging van de verdachte.

Daaraan doet niet af dat de verdachte zelf ooit heeft "bijgedragen" aan het scheppen van zijn overmachtsituatie door diverse aliassen te gebruiken. Dat de verdachte thans geen medewerking wil verlenen aan zijn uitzetting, is onvoldoende gebleken."