Parket bij de Hoge Raad, 28-02-2006, AU9104, 00623/05

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1 primair "met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" en 2. "een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot 21 maanden, waarvan zeven maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. F. van Schaik, advocaat te Bergschenhoek, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een verzoek om een deskundigenonderzoek te doen instellen.

Het is om die reden dat dezerzijds het subsidiaire verzoek is gedaan om de beide scenario's d.w.z. dat van [betrokkene 2] en dat van cliënt door een deskundige te laten onderzoeken op basis van de zogenaamde "Criteria Based Content Analysis". Er zijn naar mijn oordeel te veel vraagtekens te plaatsen bij de verklaring van [betrokkene 2] om uitsluiten[d] af te gaan op de indruk die hij ter terechtzitting heeft gemaakt.".

5. Gelet op de hiervoor weergegeven inhoud van de pleitnotities heeft het Hof het daarin aangevoerde niet hoeven op te vatten als een verzoek in de zin van art. 330 Sv jo 415 Sv. Immers, in de pleitnotities wordt niet méér gesteld dan dat "dezerzijds het subsidiaire verzoek is gedaan". Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof daarin geen herhaling gezien van het eerder bij de Rechtbank gedane verzoek, maar het aangevoerde opgevat als een onderstreping van de stelling dat bij de door de Rechtbank gebezigde verklaring van [betrokkene 2] "te veel vraagtekens" zijn te plaatsen. De klacht dat het Hof verzuimd heeft te responderen op het verzoek om deskundigenonderzoek te doen verrichten, mist daarom feitelijke grondslag.

6. Het middel faalt.

7. Het tweede middel klaagt dat het Hof twee voor het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte heeft gedenatureerd. Het derde middel klaagt dat het Hof niet heeft beslist op het verweer dat de aanwezigheid van de kinderpornografie op de in beslag genomen computers niet als bezit van de verdachte kan worden aangemerkt. Beide middelen vertonen een zekere samenhang omdat zij betrekking hebben op de bewijsvraag naar het bezit van kinderpornografie. Voordat ik specifiek op de middelen inga geef ik eerst de relevante punten uit het arrest en het proces-verbaal van de zitting weer en maak ik enkele algemene opmerkingen die voor een goed begrip van beide middelen dienstig kunnen zijn.

Evenzeer van belang is dat cliënt de betreffende computers niet zelf heeft geïnstalleerd en ook niet heeft geconfigureerd, en ook niet over enige noemenswaardige kennis van automatisering beschikt.

Cliënt heeft uitdrukkelijk verklaard dat toen hij de betreffende afbeeldingen, als bijlagen bij binnengekomen berichten, op zijn computer aantrof, hij onmiddellijk op het icoontje verwijderen heeft gedrukt.

Het aanklikken van het icoontje verwijderen betekent automatiseringstechnisch echter niet dat de betreffende bestanden waarin de afbeeldingen zijn vervat geheel en volledig van de harde schijf van de desbetreffende computer worden verwijderd. Het betekent uitsluitend dat de eerste letter van de bestandsnaam wordt verwijderd en wordt vervangen door een punt.

Ik denk dat deze handelwijze vergeleken moet worden met de handelwijze van iemand die een dergelijke afbeelding op papier per post toegestuurd krijgt en deze afbeelding vervolgens doorscheurt en bij het oud papier gooit. Ook dan kan naar mijn mening in redelijkheid niet meer van bezit worden gesproken.

De oude computer (PC 1 in het proces-verbaal) is door degene die hem geïnstalleerd heeft klaarblijkelijk zo geconfigureerd dat van ontvangen berichten automatisch een kopie werd gemaakt naar de D schijf en wel naar de directory kopie/ontvangen bestanden. Dit is op zichzelf niet zo ongebruikelijk omdat hierdoor wordt voorkomen dat ontvangen berichten per ongeluk worden weggegooid. Ook de naamgeving van de betreffende bestanden doet niet denken aan het bewust bewaren. Op een enkele uitzondering na hebben de bestanden onbegrijpelijke namen, waar ook geen bepaalde structuur in zit, zodat het niet eenvoudig is de bestanden op te roepen, te raadplegen of te verzenden.

Dit heeft naar mijn mening consequenties voor artikel 240 b. Op het moment dat iemand geconfronteerd wordt met een afbeelding die valt onder de werking van 240 b en vervolgens aangeeft dat deze afbeelding van zijn computer verwijderd moet worden, kan er naar mijn mening niet meer gesproken worden van het voorhanden hebben of bezitten van een dergelijke afbeelding. De gebruiker heeft immers juist aangegeven dat hij de betreffende afbeelding niet wenst te bezitten. Hij was zich niet bewust van het feit dat de afbeeldingen bewaard bleven op de D schijf in de directory kopie ontvangen bestanden. Het verweer van cliënt dat deze directory automatisch werd gevuld, en dat daarin bestanden bewaard bleven die hij bewust had verwijderd zonder dat hij hiervan kennis droeg is niet onderzocht. Terwijl dit van wezenlijk belang is, omdat vrijwel alle afbeeldingen in de dagvaarding uit die directory stammen.

De in de tenlastelegging genoemde foto's die zich op de nieuwe PC bevonden (PC 2) bevonden zich [in] de directory ontvangen bestanden dmsn, dit is een directory waarvan de recherche zelf aangeeft dat zij automatisch door het programma is aangemaakt en dat ontvangen bestanden hierin automatisch worden opgeslagen. Ook voor deze afbeeldingen geldt dat cliënt in de veronderstelling verkeerde dat hij ze direct had vernietigd en zich er niet van bewust was dat hij de betreffende foto's nog op de harde schijf stonden.

Daar komt nog bij dat geenszins vaststaat dat de in de tenlastelegging genoemde afbeeldingen tijdens "chats" van cliënt zijn binnen gekomen, dit kan evenzeer gebeurd zijn tijdens het gebruik van de computer door een van de andere gebruikers.

Een indicatie voor de juistheid van de verklaring van cliënt is het feit dat hij de afbeeldingen die hij bewust heeft bewaard allemaal heeft opgeslagen in de directory "mijn afbeeldingen" hetgeen ook een logische plaats is omdat deze min of meer automatisch wordt gesuggereerd door Window[s] 98 en Window[s] XP, zodra men zelf aangeeft iets te willen bewaren."

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 30 januari 2004 verklaard -zakelijk weergegeven-:

U toont mij de foto's/afbeeldingen die horen bij de acht gedachtestreepjes die bij dit feit in de tenlastelegging staan. Ik zal deze foto's voor het gemak de foto's met nummers 1 tot en met 8 noemen. Op het moment waarop ik foto 1 via E mail heb ontvangen, heb ik hem bekeken. De foto's 2, 6 en 7 ken ik ook. Op de foto's is te zien wat in de tenlastelegging is beschreven. De foto's die mij getoond zijn gaan over kinderporno. Dat geef ik wel toe.

als de op 30 oktober 2003 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte:

Ik ga met de computer het internet op. Van de mensen van de chatgroepen krijg ik wel eens foto's toegestuurd, bijvoorbeeld foto's van kinderen die naakt zijn en ook van kinderen die seks hebben met elkaar of met een volwassene.

als relaas van deze opsporingsambtenaren:

als relaas van deze opsporingsambtenaren:

als relaas van deze opsporingsambtenaar:

15) 01\D\kopie\ontvangen bestanden\[naam].jpg. Afbeelding van een geheel ontklede jongen die met gespreide knieën op het bed zit achter een eveneens naakt op zijn knieën zittende man. De jongen heeft met zijn linkerhand zijn penis in zijn hand en brengt deze kennelijk in de richting van de billen van de voor hem knielende man. Gelet op de uiterlijke geslachtskenmerken van de jongen is deze jonger dan 12 jaar. De op de afbeelding zichtbare man is gelet op het zichtbare grijze haar en gedeeltelijk kalende hoofd ouder dan 18 jaar.

als relaas van deze opsporingsambtenaar:

Omschrijving afbeeldingen in de Bijlage B02.

7) Een naakt prepuberaal jongetje met een penis in erectie dat op een naakte volwassen man zit. De penis van de man is in erectie en staat omhoog tussen de bovenbenen, net onder het kruis, van de op hem zittende jongen.".

12. In 1998(1) bepaalde de Hoge Raad dat het in het bezit hebben van kinderpornografisch materiaal voor eigen gebruik "in voorraad hebben" als bedoeld in art. 240b (oud) Sr oplevert. Bij Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Gemeentewet (partiële zedelijkheidswetgeving)(2) is het begrip "in voorraad heeft" vervangen door "in bezit heeft". Het bekijken van kinderpornografische afbeeldingen is evenwel niet strafbaar; er is dan nog geen sprake van bezit.(3) In een digitale context betekent dit dat sprake moet zijn van van vastgelegde data. Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen ter zake van bezit als bedoeld in art. 240b Sr is voorts vereist dat de verdachte op zijn minst voorwaardelijk opzet heeft op het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal.(4)

13. Het bewijs van het voorwaardelijk opzet is in de jurisprudentie aan de orde geweest in situaties waarin sprake was van het downloaden van afbeeldingen van het internet. In die situaties hangt het van de omstandigheden af of een verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan een aanmerkelijke kans kinderpornografisch materiaal in zijn bezit te krijgen en te hebben. Een verdachte die eenmaal heeft geconstateerd dat hij via downloaden van pornografisch materiaal tevens kinderpornografisch materiaal heeft ontvangen, zal er zich (bij het voortzetten van het downloaden van pornografisch materiaal) van moeten vergewissen dat niet nog meer afbeeldingen van jeugdigen met een kinderpornografisch karakter zich op zijn computerschijf bevinden.(5) Voorzichtigheid is dan geboden, zeker daar waar de namen van nieuwsgroepen wijzen op de aanwezigheid van dergelijk materiaal.(6)

14. De aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal op een computer kan ook anders dan door downloaden zijn ontstaan. Een verdachte kan plaatjes via de e-mail of tijdens een chatsessie ontvangen en deze na opening weer sluiten, terwijl hij denkt dat ze op die manier daadwerkelijk zijn verwijderd. De plaatjes kunnen evenwel in een (al dan niet automatisch daarvoor aangemaakte) bepaalde map zijn opgeslagen. Deze map kan gemakkelijk toegankelijk en direct herkenbaar zijn voor een ieder die op de betreffende computer werkt, maar kan ook met een wachtwoord zijn beveiligd of verscholen zijn en alleen door toedoen van professionals weer naar boven kan worden gehaald. Uiteraard kunnen dergelijke afbeeldingen ook bewust door een verdachte worden opgeslagen in kopiebestand. Daarnaast kan een verdachte via een zgn. encryptieprogramma de plaatjes onzichtbaar maken.(7) Alleen de verdachte zelf en computerdeskundigen zullen die afbeeldingen weer kunnen achterhalen.

15. Onder punt 12 werden twee elementen genoemd die besloten liggen in het begrip "bezit" van kinderpornografie: het element van vastlegging en het element van opzet. Het komt mij voor dat het begrip uit nog een derde element bestaat. Bij de vraag of sprake is van het "aanwezig hebben" (van bijvoorbeeld drugs) of het "voorhanden hebben" (van bijvoorbeeld wapens) geldt als vereiste dat de dader een zekere (beschikkings)macht over het voorwerp heeft.(8) Die machtsrelatie vormt de basis van het schuldverwijt. Omdat de dader het in zijn macht heeft zich van het voorwerp te ontdoen, kan hem van de aanwezigheid van het voorwerp een verwijt gemaakt worden. Voor het in art. 240b Sr strafbaar gestelde bezit geldt mijns inziens een vergelijkbare eis. Het enkele feit dat men weet dat de buurman op zijn computer kinderporno heeft opgeslagen, brengt nog niet mee dat men zelf die kinderporno in zijn bezit heeft. Minst genomen vereist is dus dat de pleger eigenaar of bezitter van de computer is, of althans feitelijk over die computer kan beschikken.(9) Maar dat is niet het enige. Vereist is ook dat de dader zijn computer ook in die zin in zijn macht heeft, dat hij in staat is om het in de vorm van bestanden opgeslagen kinderpornografische materiaal zichtbaar te maken. Als het gaat om verborgen bestanden, die alleen door deskundigen (zoals opsporingsambtenaren) met behulp van speciale programma's weer tevoorschijn kunnen worden gehaald, is van "bezit" van kinderpornografie naar mijn mening in de regel geen sprake. In de regel: niet uitgesloten is uiteraard dat de verdachte over de vereiste speciale deskundigheid beschikt, hetzij in eigen persoon, hetzij in de vorm van hem ter beschikking staande assistentie.

16. Het machtsvereiste en het opzetvereiste staan, zeker als het om de praktijk van het bewijzen van het "bezit" gaat, niet los van elkaar. Macht is in de digitale wereld vooral kennis. Wie verstand van computers heeft, kan meer bestanden zichtbaar maken dan de digibeet. Wie verstand van computers heeft zal ook, eerder dan de gemiddelde computergebruiker, weten dat er automatisch mappen worden aangemaakt waarin ongevraagd en onbedoeld gegevens worden vastgelegd. Bij zo iemand zal daarom eerder opzet op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal in verborgen bestanden kunnen worden aangenomen dan bij de gemiddelde gebruiker. Ook het omgekeerde is natuurlijk waar. Opzet op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal in automatisch aangemaakte mappen zal bij de doorsnee computergebruiker niet zo maar mogen worden verondersteld.

19. Van denaturering is mijns inziens geen sprake. De voor het bewijs gebezigde onderdelen van de verklaringen van de verdachte hebben door de weglating van andere gedeelten (die het Hof kennelijk niet voor het bewijs bruikbaar achtte) geen andere betekenis gekregen dan zij in het geheel van de ongesplitste verklaring hadden. Het stond het Hof dan ook vrij, gelet op de aan hem als feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal, die onderdelen voor het bewijs te bezigen.(11) Daarom faalt het tweede middel.

20. Ik merk nog op dat aan de weglating uit de verklaring van de verdachte dat hij de foto's gelijk wegklikte en niet op zijn computer opsloeg, geen verregaande conclusies kunnen worden verbonden. Waarom het Hof de bedoelde passages wegliet, maakt het arrest niet duidelijk. Het kan zijn dat het Hof daaraan geen geloof hechtte. Het kan ook zijn dat het Hof die passages niet redengevend achtte voor het bewijs van het tenlastegelegde bezit. Ik wijs er in dit verband nog op dat er een discrepantie lijkt te bestaan tussen de ter zitting afgelegde verklaring van getuige-deskundige Verboom en de verklaring van de verdachte. De getuige-deskundige verklaart dat om het (automatisch opgeslagen) bestand te verwijderen, op het icoontje (rood kruisje) rechts onder in het beeld moet worden geklikt. De verdachte echter verklaarde dat hij op het kruisje in de rechter bovenhoek klikte. Nu het Hof noch de ene, noch de andere verklaring voor het bewijs bezigde, staat in cassatie niet vast hoe het Hof de feitelijke situatie heeft beoordeeld. Geloofde het Hof de verdachte eenvoudig niet toen deze beweerde dat hij de afbelldingen niet opsloeg, of nam het Hof aan dat de intentie om te verwijderen aanwezig was, maar dat de verdachte in zijn onwetendheid het verkeerde kruisje aanklikte? Nam het Hof aan dat de deskundige zich vergiste (zodat het kruisje rechtsboven toch het goede kruisje was), of dat de verdachte zich vergiste (zodat hij wel degelijk het icoontje onder in het scherm heeft aangeklikt)? De bewijsmotivering geeft daarover geen uitsluitsel. Dat brengt mij op het derde middel.

21. Het derde middel klaagt er als gezegd over dat het Hof niet heeft beslist op het namens de verdachte gevoerde verweer dat de aanwezigheid van de kinderpornografie op de in beslag genomen computers niet als bezit in de zin van art. 240b Sr van verdachte kan worden aangemerkt. De klacht is toegespitst op het ontbreken van het voor bezit vereiste bewustzijn, met andere woorden op het ontbreken van (voorwaardelijk) opzet op het bezit van de kinderporno.

22. Namens de verdachte is, zoals uit de onder 8 weergegeven inhoud van de pleitnotities blijkt, aangevoerd dat hij, als hij de desbetreffende afbeeldingen aantrof of ontving, onmiddellijk op het icoontje verwijderen heeft gedrukt en dat hij niet wist dat van de ontvangen berichten automatisch een kopie werd gemaakt naar de directory D:\kopie\ontvangen bestanden danwel de directory D:\ontvangen bestanden dmsn. Ook heeft hij aangevoerd dat niet vaststaat dat (alle) aangetroffen afbeeldingen via de chatsessies van de verdachte zijn binnengekomen. De computer zou ook frequent door anderen zijn gebruikt.

23. Het Hof heeft op het gevoerde verweer niet gerespondeerd. De bewijsmiddelen houden, wat het bewijs van "bezit" betreft, slechts in dat de (meeste) afbeeldingen in de genoemde directory's van twee door de verdachte gebruikte computers zijn aangetroffen, dat de verdachte één daarvan via E-mail heeft ontvangen en bekeken en drie andere afbeeldingen kende en ten slotte dat de verdachte wel eens kinderporno ontving van mensen met wie hij chatte. Het middel stelt dan ook terecht dat het Hof de juistheid van het aangevoerde in het midden heeft gelaten.

24. Ik heb mij afgevraagd hoe het gevoerde verweer zou moeten worden geclassificeerd. Men zou er een Meer en Vaart-verweer in kunnen zien, nu een beroep wordt gedaan op omstandigheden die met de bewezenverklaring lijken te strijden en die hun weerlegging niet vinden in de bewijsmiddelen. Men zou er ook een Dakbedekker-verweer in kunnen zien nu het verweer niet van louter feitelijke aard is, maar ook, zij het impliciet, de rechtsvraag aan de orde stelt of en zo ja onder welke omstandigheden van bezit kan worden gesproken als "verwijderde" afbeeldingen worden weggeschreven naar automatisch aangemaakte mappen waarvan de verdachte het bestaan niet kent en waarbij die verwijderde afbeeldingen door de verdachte niet meer zichtbaar kunnen worden gemaakt. Van groot belang lijkt mij deze rubriceringskwestie niet te zijn. De vraag waar het uiteindelijk op aankomt is of het Hof, gelet op het gevoerde verweer, voldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang en zo ja, of het bewijsoordeel waartoe die gedachtegang leidde, voldoende steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen.

25. Ik meen dat het Hof onvoldoende tot geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Het lijkt er bijna op dat het Hof het aangevoerde niet relevant heeft geacht voor de vraag of sprake is van "in bezit hebben" in de zin van art. 240b Sr. Indien het Hof inderdaad heeft geoordeeld dat met de enkele omstandigheid dat de verdachte de onder hem aangetroffen afbeeldingen (digitaal) heeft ontvangen, het bedoelde bezit is gegeven, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik verwijs kortheidshalve naar het onder 15 gestelde.

26. Indien het Hof niet heeft miskend dat voor "in bezit hebben" vereist is dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op de aanwezigheid van kinderporno in zijn computer en dat de verdachte in staat was die kinderporno zichtbaar te maken, had het Hof de aangevoerde feiten niet in het midden mogen laten. Nu het Hof dat wél heeft gedaan, is zijn oordeel dat aan de genoemde vereisten is voldaan, volkomen uit de lucht gegrepen. Steun in de gebezigde bewijsmiddelen vindt dat oordeel in elk geval niet. Die bewijsmiddelen geven geen uitsluitsel over de aard van de map of de mappen waarin de afbeeldingen zijn aangetroffen - wel of niet automatisch aangemaakt, wel of niet "verborgen", wel of niet eenvouding te openen -, noch over de mate van deskundigheid van de verdachte op het gebied van computers. Ook naar andere aanknopingspunten die op de onaannemelijkheid van het aangevoerde zouden kunnen wijzen, zoekt men tevergeefs. Ik merk daarbij nog op dat de verklaring van de als getuige-deskundige gehoorde digitaal rechercheur de bewering van de verdachte lijkt te ondersteunen. Over de afbeeldingen ontvangen via het programma Messenger verklaart deze getuige-deskundige dat hij denkt dat de meeste van de computergebruikers niet weten dat een map ontvangen bestanden wordt aangemaakt als het programma wordt geïnstalleerd. Bovendien verklaart hij dat hij in staat is de beide bestanden "via een bepaald programma" weer op te roepen en dat, als je de afbeelding verwijdert, die afbeelding "als data" blijft staan, maar niet meer zichtbaar gemaakt kan worden (behalve door een deskundige met een bepaald programma?). Hoe deze - niet voor het bewijs gebezigde - verklaring door het Hof begrepen is en wat het Hof daarvan voor juist heeft gehouden, is onduidelijk. Dat onderstreept de - kennelijk niet door het Hof gevoelde - noodzaak om inzicht te geven in de door hem gevolgde gedachtegang.

27. Het derde middel slaagt.

28. Het eerste middel en tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van het onder twee bewezenverklaarde en de strafoplegging, en tot zodanige op art. 440 Sv berustende beslissing als aan de Hoge Raad gepast voorkomt.

AG