Hoge Raad, 11-10-2005, AT4351, 02037/04

11 oktober 2005

Strafkamer

nr. 02037/04

AGJ/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 september 2003, nummer 23/002603-02, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S. Schuurman, advocaat te Breukelen, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Door de verdediging is de rechtmatigheid van de op de voet van artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering opgenomen telecommunicatie betwist en geconcludeerd tot uitsluiting van de bewijslevering van al hetgeen door en naar aanleiding van de onrechtmatige hantering van evenbedoelde bijzondere opsporingsbevoegdheid is verkregen. Daartoe is

gesteld dat de vordering en verleende machtiging tot opnemen van telecommunicatie is gebaseerd op art. 3 lid 1 sub c van de Opiumwet, hetgeen weliswaar een in art. 67 lid 1 Wetboek van Strafvordering genoemd misdrijf is, maar niet kan worden gezegd dat dit misdrijf, gezien zijn aard en/of samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

Op bevel van de officier van justitie is met een technisch hulpmiddel telecommunicatie opgenomen.

Aan dit bevel is op vordering van de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris vooraf gegaan.

De feitelijke grondslag voor die kwalificatie wordt gevormd door het met het oog op dat bevel door S.R. Vos, hoofdagent van regiopolitie Gooi en Vechtstreek opgemaakte proces-verbaal van 15 augustus 2001.

Het hof stelt in dat verband vast dat aan de vor-dering en het bevel tot het opnemen van telecommunicatie twee processen-verbaal zijn gehecht, beide opgemaakt op 15 augustus 2001 door voornoemde S.R. Vos. Inhoudelijk zijn deze processen-verbaal aan elkaar gelijk, behoudens ten aanzien van het gerelateerde onder "het belang van het onderzoek". De processen-verbaal spreken elkaar weliswaar niet tegen, maar in het ene proces-verbaal wordt "het belang van het onderzoek" nader gespecificeerd. Het hof zal zich met betrekking tot de beoordeling van het gevoerde verweer op dit laatstbedoelde proces-verbaal baseren - hierna ook te noemen "de start-nota" - omdat er van moet worden uitgegaan, gezien de bedoelde nadere specificatie, dat dit exemplaar als grondslag heeft gediend voor de beslissing van de rechter-commissaris en het bevel van de officier van justitie.

De startnota bevat informatie ten name van zekere [betrokkene 1] en zekere [betrokkene 2], samengevat en zakelijk weergegeven inhoudend, dat zij betrokken zouden zijn bij de lucratieve meerjarige exploitatie van grootschalige hennepkweek in het Gooi en omgeving. Het zou in dat verband gaan om tientallen kwekerijen en de opbrengst daarvan zou door hen worden aangewend onder meer om de aankoop van onroerend goed in het buitenland te financieren.

Op deze informatie is door de verbalisanten het vermoeden gegrond dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de misdrijven van artikel 3 jo. artikel 11 van de Opiumwet en wordt door hen gesteld dat die misdrijven gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Als belang wordt de bewijsgaring vermeld, welke bewijsgaring gericht dient te zijn op het aantonen van de betrokkenheid van de verdachte bij de productie van, handel in en distributie van verdovende middelen vermeld op lijst II behorende bij de Opiumwet.

Toereikend, omdat het in de (vordering tot) machtiging vermelde misdrijf, bezien in het licht van hetgeen daaromtrent in de onderliggende startnota ten aanzien van de hennepkweek is gerelateerd - concrete feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de duur, omvang, wijze van uitvoering van de hennepkweek en de daaraan te relateren financiële belangen - een ernstige inbreuk op de samenleving oplevert.

Voorts heeft de raadsman betoogd dat niet is voldaan aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste, welke eisen besloten liggen in de woorden "dringend vordert" van art. 126m Wetboek van Strafvordering, zodat ook om die reden het verrichte onderzoek van telecommunicatie onrechtmatig zou zijn verkregen geweest.

3.3. Art. 126m (oud) Sv luidt, voorzover hier van belang:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel.

(...)

4. Artikel 126l, vierde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing."

Art. 126l Sv luidt, voorzover hier van belang:

"4. Het bevel kan slechts worden gegeven na schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris. De machtiging betreft alle onderdelen van het bevel. Indien ter uitvoering van het bevel een woning mag worden betreden, wordt dat uitdrukkelijk in de machtiging vermeld.

5. Het bevel wordt gegeven voor een periode van ten hoogste vier weken. De geldigheidsduur kan telkens voor een termijn van ten hoogste vier weken worden verlengd.

6. Artikel 126g, zesde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de officier van justitie voor wijziging, aanvulling of verlenging een machtiging van de rechter-commissaris behoeft. Indien de officier van justitie bepaalt dat ter uitvoering van het bevel een woning wordt betreden, kan het bevel niet mondeling worden gegeven. Zodra niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in de tweede volzin van het tweede lid, bepaalt de officier van justitie dat de uitvoering van het bevel wordt beëindigd.

7. Bij dringende noodzaak kan de machtiging van de rechter-commissaris, bedoeld in het vierde en zesde lid, mondeling worden gegeven, tenzij toepassing wordt gegeven aan de tweede volzin van het tweede lid. De rechter-commissaris stelt in dat geval de machtiging binnen drie dagen op schrift.

8. Van het opnemen wordt binnen drie dagen proces-verbaal opgemaakt."

3.4.1. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel over bijzondere opsporingsbevoegdheden houdt ten aanzien van art. 126m, eerste lid (oud), Sv onder meer het volgende in:

"Voorts is bij de ingrijpende bevoegdheden van de telefoontap en het opnemen van vertrouwelijke communicatie (waaronder is begrepen het direct afluisteren) voorgeschreven dat de officier een machtiging van de rechter-commissaris moet verkrijgen. Deze machtiging wordt voorgesteld omdat ik eraan hecht dat, alvorens deze bevoegdheden worden gehanteerd, een rechter controleert of aan de wettelijke voorwaarden en de ongeschreven beginselen van een behoorlijke procesorde is voldaan, zoals de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Na verkregen machtiging is de officier van justitie derhalve verantwoordelijk voor de organisatie en de uitvoering van de bevoegdheid. De preventieve toets door de rechter-commissaris biedt een grote mate van rechtsbescherming. Een daadwerkelijke inbreuk op bepaalde rechten kan worden voorkomen, als de rechter-commissaris van mening is dat de machtiging niet behoort te worden verleend. Tegelijkertijd wordt voorkomen dat de officier van justitie en de rechter-commissaris eenzelfde verantwoordelijkheid

dragen."

(...)

"De woorden "aard van het misdrijf" duiden niet slechts op de delictsomschrijving in de wet, maar tevens op de ernst van de feiten en omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd of wordt beraamd. De concrete feiten en omstandigheden dienen meegewogen te worden bij de beoordeling of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Het kan gaan om misdrijven als moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel maar ook ernstige financiële misdrijven, zoals omvangrijke ernstige fraude, bijvoorbeeld een BTW-carrousel. Dergelijke misdrijven schokken de rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd, bijvoorbeeld valsheid in geschrifte in combinatie met omkoping van ambtenaren met het oog op verkrijging van vergunningen voor bedrijven, of kleine fraudes waarvan, gelet op de aard, kan worden vermoed dat deze deel uitmaken van een omvangrijke en ernstige vorm van fraude. Het dient te gaan om samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven (vergelijk bijvoorbeeld artikel 126g, tweede lid) dan wel om samenhang met andere misdrijven die in het

georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd (vergelijk artikel 126o, eerste lid)."

(Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 3, blz. 15, resp. 24-25)

3.4.2. De Nota naar aanleiding van het verslag bij genoemd wetsvoorstel houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:

"De leden van de fractie van het RPF vragen eveneens hoe de regering aankijkt tegen versterking van de rol van de rechter-commissaris, zeker nu haars inziens positieve effecten mogen worden verwacht op de handelwijze van het openbaar ministerie van een rechterlijke toetsing van toepassing van opsporingsmethoden in een vroeg stadium. Ik meen dat het niet wenselijk is de rechter-commissaris op grotere schaal in te schakelen in de opsporingsfase. Daarbij staan voor mij drie argumenten centraal. Het eerste is, dat de officier van justitie de leider is van het opsporingsonderzoek, en dat een al te frequente inschakeling van de rechter-commissaris in dit kader aan deze positie, en daarmee aan een heldere verdeling van verantwoordelijkheden, afbreuk doet. Het tweede is de omstandigheid dat deze bevoegdheden in het geheim worden aangewend. Het derde is de positie van de zittingsrechter. Graag licht ik deze argumenten in het navolgende nog wat uitgebreider toe.

(...)

Naast deze beide argumenten is er nog een derde argument geweest om de rechter-commissaris niet uitgebreider in de opsporingsfase in te schakelen. Dat betreft de toetsing van de rechtmatigheid door de zittingsrechter. Ook deze toets biedt de verdachte een grote mate van rechtsbescherming, zij het op een andere manier. De rechter-commissaris toetst preventief, of aan de voorwaarden voor toepassing van een bevoegdheid is voldaan; de ruimte voor de zittingsrechter om deze rechterlijke afweging later te corrigeren is beperkt. De officier van justitie die, niet voorzien van een rechterlijke machtiging, de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden heeft bevolen, moet deze ter terechtzitting echter integraal kunnen verantwoorden. Ook dat werpt zijn schaduw vooruit en heeft preventieve effecten. De officier van justitie, die de leiding over de opsporing heeft, heeft er alle belang bij dat de bijzondere opsporingsbevoegdheden rechtmatig worden toegepast.

De bovenstaande drie argumenten vormen de redenen geen voorstellen te doen voor een meer omvangrijke inschakeling van de rechter-commissaris in het kader van de opsporing. In twee gevallen wordt evenwel voorgesteld de rechter-commissaris toch een rol toe te bedelen. De rechter-commissaris dient te worden ingeschakeld indien sprake is van het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel, en indien sprake is van het onderzoek van telecommunicatie. Er is een aantal redenen waarom bij deze beide bijzondere opsporingsbevoegdheden de rechter-commissaris wel is ingeschakeld, en bij de andere niet.

Een belangrijke reden is, dat het hier gaat om bevoegdheden die direct aangrijpen op de in artikel 13 Grondwet beschermde belangen. Daarin onderscheiden deze bevoegdheden zich van de andere bijzondere opsporingsbevoegdheden. Bij die bevoegdheden is geen sprake van een directe inbreuk op een vast omlijnd grondrecht. Er kan wel sprake van zijn dat bij deze bevoegdheden inbreuk wordt gemaakt op het grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Om die reden zijn deze bevoegdheden bij de wet geregeld en gebonden aan een bevel van de officier van justitie dat slechts kan worden gegeven indien aan een aantal voorwaarden voldaan is. Deze bevoegdheden maken echter over het algemeen een minder directe inbreuk op dit grondrecht, terwijl het nauw omlijnde telefoongeheim (artikel 13 Grondwet) daarbij in het geheel niet aan de orde is."

(Kamerstukken II 1997-1998, 25 403, nr. 7, blz. 23-24)

3.5.2. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol.

De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen.

Voorts omvat die beoordeling de vraag of het gebruik dat de officier van justitie vervolgens heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het bevelen van het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel in overeenstemming is met die machtiging en ook overigens rechtmatig is.

3.7. In zijn overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de Rechter-Commissaris op grond van de

inhoud van de vordering en van de daarbij overgelegde startnota in redelijkheid tot het afgeven van de machtiging heeft kunnen komen. In dat verband heeft het Hof in de eerste plaats geoordeeld dat de Rechter-Commissaris bij de beantwoording van de vraag of sprake was van een misdrijf als bedoeld in art. 126m (oud) Sv, meer in het bijzonder of dat misdrijf gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, niet gebonden was aan de door de Officier van Justitie in de vordering vermelde kwalificatie, maar dat het hem vrijstond te onderzoeken of de in de startnota vervatte feiten en omstandigheden ook verdenking ter zake van andere misdrijven kon rechtvaardigen. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de Rechter-Commissaris bij de beantwoording van de vraag of van een ernstige inbreuk op de rechtsorde sprake was in de zin van genoemde wetsbepaling, mede de uit de startnota blijkende, concrete omstandigheden waaronder de desbetreffende misdrijven waren gepleegd in aanmerking mocht nemen. Ten slotte heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de Rechter-Commissaris op grond van de inhoud van de startnota en van de aard van de daaruit voortvloeiende verdenkingen in redelijkheid heeft kunnen aannemen dat aan het subsidiariteitsvereiste was voldaan.

's Hofs oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl zij ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk zijn.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde taakstraf;

Vermindert deze in die zin dat deze 108 uren

beloopt, te vervangen door 54 dagen hechtenis;

Verwerpt het beroep voor het overige.