Parket bij de Hoge Raad, 04-10-2005, AT3643, 02246/04 E

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 30 januari 2004 wegens overtreding van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door en rechtspersoon, terwijl hij tot dat feit opdracht heeft gegeven, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een geldboete van € 5.000,- waarvan € 2.500,- voorwaardelijk.

2. Deze zaak hangt samen met de zaak onder nummer 02244/04 E en de ontnemingszaak onder nummer 02245/04 P (beide [A] B.V.), in welke zaken ik heden eveneens concludeer.

3. Namens verzoeker heeft mr. E.M. Richel, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt (1) over de verwerping door het hof van een verweer strekkende tot nietigheid van de tenlastelegging wegens onvoldoende feitelijkheid, terwijl het hof voorts verweten wordt (2) niet te zijn ingegaan op het verweer voor zover dit een kwalificatievraag opwierp. Tenslotte (3) wordt geklaagd over 's hofs behandeling van het verweer dat blijkens de wetsgeschiedenis sprake moet zijn van een gekwalificeerde vorm van opzet welk verweer het hof zowel bij de ontvankelijkheidsvraag, de bewijsvraag als de kwalificatievraag ongemotiveerd zou hebben gepasseerd.

5. Ik stel mij voor de middelen systematisch te behandelen en kwesties in verband met de ontvankelijkheid, het bewijs en de kwalificatie te bestemder plekke ter sprake te brengen en niet onder de noemer van de duidelijkheid van de tenlastelegging. De opzetkwestie (3) laat ik hier dus rusten.

6. De tweede klacht mist feitelijke grondslag aangezien in de in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen in het hoofdstuk `De geldigheid der dagvaarding' geen kwalificatievraag is opgeworpen.

9. In het ten tijde van de pleegperiode vigerende art. 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer staat als definitie van afvalstof opgenomen: alle stoffen, preparaten of nadere producten, waarvan de houder zich - met het oog op de verwijdering daarvan - ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen. Aan Michiels ontleen ik dat de wet noch het Europese recht een definitie bevat van zich ontdoen van. Zijns inziens is daarvoor een handeling, een oogmerk of een verplichting nodig tot het beëindigen van het gebruik conform de oorspronkelijke bestemming. Door het zich ontdoen van een stof wordt die stof een afvalstof. Daarmee is zich ontdoen van het cruciale element in de definitie van afvalstof, aldus Michiels.(1) Het komt mij voor dat een tenlastelegging die het verwijt formuleert dat de verdachte zich heeft ontdaan van afvalstoffen door deze af te geven aan een recyclingbedrijf ook zonder kennisneming van enig dossier voldoende duidelijk is.(2) Dat de afgegeven stof door de afgifte ervan tot afvalstof wordt staat niet in de weg aan de duidelijkheid van zodanige tenlastelegging. 's Hofs oordeel getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

10. Het middel faalt.

11. Het tweede middel klaagt erover dat het hof heeft miskend dat de door de verdediging gevoerde verweren in het kader van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie mede waren gericht tegen de bewezenverklaring en de kwalificatiebeslissing van de rechtbank en dat andersom de in dat kader voorgestelde verweren zich mede uitstrekten tot de ontvankelijkheidsvraag.

12. Vooropgesteld zij dat wanneer hetgeen ter adstructie van een verweer wordt aangevoerd zonder beperkingen als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd ter adstructie van een ander verweer c.q. andere verweren, alsmede dat op hetgeen feitelijk wordt aangevoerd verschillende etiketten wordt geplakt en - oneerbiedig gezegd - alles naar alles verwijst de verdediging het risico loopt dat de pleitnota als een zoekplaatje wordt beschouwd en tenminste aan overzichtelijkheid inboet.(3) Dat de pleitaantekeningen in casu een indeling in hoofdstukken kennen (o.a. geldigheid van de dagvaarding, ontvankelijkheid OM, bewezenverklaring, kwalificatie en strafbaarheid van de verdachten) doet daaraan niet af. Integendeel: de hoofdstukindeling maakt de vervlechting schrijnend zichtbaar.

13. In het middel wordt verwezen naar pagina 12 en 22 van de pleitnotities.

16. De hierboven bedoelde vragen betreffen de kwestie van de geldigheid van de normstelling; meer in het bijzonder een door de raadsman geformuleerde prejudiciële vraag over de verenigbaarheid van Richtlijn 75/442/EEG met art. 7 EVRM (uitleg afvalstofcriterium), van welke prejudiciële vraag de raadsman van mening is dat het hof deze zou moeten stellen.

17. De kwesties van de geldigheid en zekerheid van een normstelling en van mogelijke strijdigheid ervan met hogere wetgeving hebben in het algemeen geen betrekking op het vervolgingsrecht van de officier van Justitie. Een uitzondering - die zich hier niet voordoet - zou kunnen worden gemaakt voor het geval de officier met boze bedoelingen een verdachte zou lastig vallen met een vervolging voor een feit waarvan de officier weet dat dit niet strafbaar is. Of de norm voldoende duidelijk is - lex certa - is een vraag die bij de strafbaarheid van feit of dader wordt behandeld. De strijdigheid met hogere wetgeving wordt eveneens in de rubriek `strafbaarheid van het feit' en niet in die van de ontvankelijkheid van de officier van Justitie behandeld. Het antwoord van het hof op de verweren voor zover deze er toe strekten in de rubriek `ontvankelijkheid van het OM' te worden besproken (B1, C1, C3) getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het middel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het erover klaagt dat het hof bij zijn oordeel over de ontvankelijkheid van het OM geen aandacht aan de verweren heeft besteed. Geldigheid, duidelijkheid en strijdigheid van een normstelling hebben ook niets met de bewijsvraag van doen, zodat de klacht faalt voor zover deze betrekking heeft op het achterwege blijven van een antwoord van het hof in de rubriek `bewijs'. Wèl een (juridische) bewijsvraag is het in de tenlastelegging voorkomende begrip afvalstof, dat wordt geacht aldaar te zijn gebruikt naar zijn wettelijke betekenis. Een Dakdekkerverweer is hier mogelijk. Bij het volgende middel komt dit punt aan de orde.

18. Het middel faalt.

19. Het derde middel valt uiteen in drie onderdelen en heeft betrekking op de rechtsopvatting van het hof omtrent het begrip afvalstof; op de onduidelijkheid van dit begrip in het licht van het lex certabeginsel en op de strijdigheid van de nationale wet met art. 30 EEG.

21. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

22. 's Hofs overwegingen met betrekking tot het begrip afvalstof zijn ontleend aan het 'cruciale' ARCO Chemie-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 15 juni 2000, AB 2000, 311, m.nt. ChB).(4)

24. Het hof heeft overwogen dat het voor verdachte duidelijk is geweest dat hij te maken had met een afvalstof nu uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte offertes heeft aangevraagd bij diverse afvalverwerkers en de stoffen heeft aangeboden bij een stortplaats.

25. In het licht van die omstandigheden, waarbij het zich ontdoen van het cruciale element vormt van de definitie van afvalstof,(6) kan niet gezegd worden dat het hof een onjuiste rechtsopvatting heeft gehuldigd van het begrip afvalstof. Het Dakdekkerverweer is derhalve weerlegd. 's Hofs rechtsopvatting dat afvalstof als begrip voldoende duidelijk is, en zijn daarin geïmpliceerde oordeel dat het bewezenverklaarde zich zonder schending van het bepaaldheidsgebod als strafbaar feit laat kwalificeren is evenmin onjuist.

26. Daarbij neem ik in aanmerking dat de wetgever soms met een zekere vaagheid, bestaande in het bezigen van algemene termen, delicten omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van de delictsomschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, delictsomschrijvingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van de wetgeving schade lijdt. Zeker als het om professionele marktdeelnemers gaat mag worden verlangd dat deze zich terdege laten informeren over de beperkingen waaraan hun gedragingen zijn onderworpen.(7)

27. De eerste twee klachten falen derhalve.

28. De derde klacht van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof zoals weergegeven onder C4. Het hof zou de strekking van het ter zitting gedane beroep op art. 30 EEG hebben miskend.

29. Indien ik het juist zie was de strekking van het gevoerde verweer dat de nationale wet niet strenger mag zijn dan Richtlijn 75/442/EEG, tenzij met notificatie aan de Europese Commissie. De mededingingsvoorwaarden zouden ongelijk kunnen zijn indien de Lid-Staten verschillende begrippen zouden hanteren, zo begrijp ik het in appèl gevoerde verweer.

30. Art. 3 van de Richtlijn bepaalt dat de Lid-Staten passende maatregelen nemen ter bevordering van het voorkomen van afvalvorming, de recycling en het verwerken van afvalstoffen, het winnen van grondstoffen en eventueel energie uit afvalstoffen, alsmede van alle andere methoden voor het opnieuw gebruiken van afvalstoffen. Zij stellen de Commissie tijdig in kennis van de ontwerpregelingen betreffende dergelijke maatregelen, inzonderheid van ontwerp-regelingen betreffende onder andere het bevorderen van de behandeling van afvalstoffen met het oog op recycling en hergebruik.

32. Het inmiddels vervallen Besluit aanwijzing gevaarlijke afvalstoffen (25 november 1993, Stb. 617) bepaalt dat de afvalstoffen die geheel of gedeeltelijk bestaan uit stoffen, vermeld in de klassen A, B, C en D als gevaarlijke afvalstof worden aangemerkt, tenzij de concentratie van de stoffen in die afvalstoffen kleiner is dan de toepasselijke concentratiegrenswaarde. Klasse A omvat met een concentratiegrenswaarde van 50 mg/kg onder andere (A.7) seleen en seleenverbindingen. Bewezenverklaard is een concentratie van 75 mg/kg.

33. Tot welke slotsom leidt dit alles nu? Het hof heeft geen juist antwoord gegeven op het verweer dat de Nederlandse regeling in strijd is met art. 30 EEG-verdrag. Dit baat verzoeker echter niet aangezien uit bovenstaande richtlijnen volgt dat de besluitgever geenszins in strijd met het EEG-verdrag heeft gehandeld door de in bijlage II bij Richtlijn 91/689/ EEG genoemde stof seleen en seleenverbindingen in het besluit op te nemen.

34. Ook deze klacht faalt.

35. Ik kom nu toe aan de in paragraaf 4 en 5 genoemde opzetkwestie. Gesteld wordt dat blijkens de wetsgeschiedenis sprake is van een bijzonder vorm van opzet: het oogmerk van verwijdering. Nu dit niet in de constructie van de delictsomschrijving tot uiting is gebracht en ook geen deel uitmaakt van de tenlastelegging, zou het bewezenverklaarde niet zijn te kwalificeren als overtreding van art. 10.30 Wm (oud).

37. Art. 1a WED bepaalt onder meer dat economische delicten zijn overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens: 2° de Wet milieubeheer, artikel 10.30, eerste lid.

38. Art. 2, eerste lid, WED bepaalt onder meer dat de onder art. 1a, 2° bedoelde economische delicten misdrijven zijn voor zover zij opzettelijk zijn begaan.

39. De in het middel bedoelde bijzondere opzetvorm heeft aldus in de wet geen uitdrukking gevonden. Het hof heeft het bewezenverklaarde feit met het daarin opgenomen opzet kunnen kwalificeren als het economische misdrijf van art. 10.30 Wm.

40. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

41. Het vierde middel klaagt erover dat het hof het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer inzake de gebrekkige monsterneming en ambtelijke rapportage met betrekking tot die monsterneming niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

42. In het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 januari 2004 noch in het arrest is een verwerping van het gevoerde verweer te vinden. Het verweer is blijkens de pleitnota (p. 16-19) wel gevoerd.

44. Aldus maken de bijzondere bewijsoverwegingen van de rechtbank geen onderdeel van het arrest uit. In deze nadere bewijsoverweging (punt 8.2 van het vonnis) heeft de rechtbank namelijk het bewijsuitsluitingsverweer (zoals de verdediging dat ook in appèl heeft gevoerd) uitgebreid gemotiveerd verworpen. In 's hofs arrest bevat de rubriek `De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs' geen bijzondere overwegingen omtrent het bewijs.

45. Aannemelijk is dat de problematiek van het partieel bevestigen van een vonnis het hof hier heeft parten gespeeld, zoals ook blijkt uit het dictum, dat suggereert dat het vonnis in zijn geheel is bevestigd. Ten gevolge van een kennelijke misslag heeft het hof voor zijn antwoord op het gevoerde monsternemingsrapport niet verwezen naar de uitgebreide weerlegging van dat verweer door de rechtbank. "Nou, en? als we fouten maken" zou de voorzitter van de strafsector van een rechtbank hier misschien ook wel zeggen (Opportuun 2005/3, p. 12). Toch wel kostbaar, om op die manier de maatschappij te bedienen, wanneer de zaak eigenlijk zou moeten worden overgedaan. Ik neem tenminste niet aan dat een rechter zal vinden dat hij zelf wel kan bepalen of hij al dan niet op een verweer zal ingaan. Laten we het maar op een lapsus houden. Zo bezien kan het arrest verbeterd worden gelezen, in die zin dat het hof alleen heeft bedoeld de bewijsmiddelen te vervangen, maar niet de bijzondere bewijsoverweging, en komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.

46. Mocht dit Uw Raad te ver gaan, dan zou ik subsidiair willen concluderen dat het middel weliswaar terecht is voorgesteld maar niet tot cassatie behoeft te leiden. Immers, het verweer had slechts verworpen kunnen worden.

47. Ik verwijs hiervoor naar de uitgebreide, met verwijzingen naar relevante regelgeving verwoorde, verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting in eerste aanleg, waarvan ik de inhoud tot de mijne maak.

49. Primair faalt het vierde middel vanwege gebrek aan feitelijke grondslag. Subsidiair is het middel terecht voorgesteld maar kan het niet tot cassatie leiden.

50. Het eerste, tweede en derde middel falen en lenen zich voor toepassing van art. 81 RO. Het vierde middel faalt, na een door Uw Raad te verrichten hersteloperatie, eveneens. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

51. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG