Parket bij de Hoge Raad, 13-08-2004, AQ6968, 1403

0. Overzicht

Deze zaak betreft een tamelijk zeldzame oppervlaktedelfstoffenonteigening (Titel IIc, art. 72c Onteigeningswet). Voorgesteld wordt één middel in 16 (sub)onderdelen. Het gaat in de kern om de volgende kwesties: (i) heeft de onteigende [verweerder] recht op een vergoeding boven de agrarische waarde van zijn grond in verband met het daarin aanwezige te winnen zand en grind hoewel hij zelf niet zou kunnen winnen en zo ja, geldt dat recht voor alle onteigende percelen of alleen voor die, welke daadwerkelijk ontgrond worden?; (ii) zo ja, moet die vergoeding bepaald worden op basis van vergelijking met minnelijke aankopen in de omgeving hoewel de prijsvorming daarbij vervuild kan zijn door grondruil en imponderabilia, of moet enige vorm van een exploitatieberekening gebruikt worden?; (iii) als een exploitatiebegroting gebruikt wordt, hoe moet dan het exploitatievoordeel verdeeld worden tussen de onteigenaar/ontgronder en [verweerder]?; (iv) voorts worden vele klachten tegen de (uitgangspunten van de) exploitatieberekeningen en vele motiveringsklachten geformuleerd. Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing omdat de in beginsel te prefereren vergelijkingstransactiesmethode onvoldoende gemotiveerd is gepasseerd en omdat enige begrijpelijkheidsklachten ter zake van de gebruikte cijfers slagen.

1. Feiten en loop van het geding

1.1. Bij vonnis van 2 mei 2003(1) is door de Rechtbank te Roermond (hierna: Rechtbank) ten name van de Provincie Limburg (hierna: Provincie) de vervroegde onteigening uitgesproken van zestien percelen van de verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]). Het deskundigenrapport vermeldt (p. 4) dat het vonnis op 13 augustus 2002 in de openbare registers is ingeschreven. De percelen hebben een gezamenlijke oppervlakte van 4.10.75 ha. Zes percelen(2) met een gezamenlijke oppervlakte van 2.17.80 ha worden in de processtukken aangeduid als "de huiskavel", behorende bij de boerderij van [verweerder] aan de [a-straat] (gemeente Maasbracht), welke boerderij buiten de onteigening valt. De overige tien percelen met een gezamenlijke oppervlakte van 1.92.95 ha. - in gebruik als weiland, bouwland en boomgaard - liggen verspreid in het te ontgronden gebied. Het te ontgronden gebied heeft een oppervlakte van ongeveer 212 ha., maar ik begrijp uit het dossier(3) dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de administratieve procedure de oppervlakte waarvoor de ontgrondingsvergunning geldt, heeft teruggebracht naar 184 ha.(4) [Verweerder] exploiteert op het adres [a-straat] te [woonplaats] een melkrundveebedrijf in een monumentale boerderij (Rijksmonument). [Verweerder] heeft alle percelen voor zijn melkrundveebedrijf in gebruik.

1.2. De onteigening geschiedt in het belang van de winning van oppervlaktedelfstoffen (Titel IIc, artikel 72c Onteigeningswet),(5) meer in het bijzonder ten behoeve van de ontgronding van de grind- en zandwinlocatie Stevol met bijkomende werken, gelegen in de gemeente Maasbracht tussen de kernen Stevensweert en Ohé en Laak.(6)

1.3. Bij Besluit van 28 september 1993 hebben de Gedeputeerde Staten van Limburg krachtens de Hinderwet een ontgrondingsvergunning voor het Stevolgebied verleend aan Stevol B.V., gevestigd te Heel. Stevol B.V. (hierna: Stevol) doet voor haar gezamenlijke grindproducenten/aandeelhouders de voorbereiding en herinrichting van het Stevol-project.(7) Nadat deze werkzaamheden zijn verricht, betreden de individuele producenten het wingebied met hun eigen winapparatuur om het grind/zandpakket voor eigen rekening en risico op te baggeren, te verwerken/veredelen, te wassen en af te voeren per schip.

1.4. De onteigende gronden van [verweerder] maken deel uit van een ontgrondingsgebied van in totaal 184 hectare. De 184 hectare is verdeeld over twee gebieden: Molenplas (156 ha) en Neerveld (28 ha). Op grond van de voorwaarden van de ontgrondingsvergunning is de ontgronder verplicht om na ontgronding het gebied voor zijn rekening her in te richten. Het gebied Molenplas krijgt na ontgronding een natuurbestemming en zal als waterplas worden ingericht. Het gebied Neerveld, waarbinnen de gronden van [verweerder] vallen, wordt na ontgronding ingericht als landbouwgebied.

1.5. De percelen met grondplannummers [001], [002], [003], [004], [005] en [006] (behorende tot de huiskavel) en de percelen met grondplannummers [007] en [008] zullen - volgens de ten tijde van de onteigening bestaande voornemens van Stevol - niet worden ontgrond, maar worden gebruikt voor de aanleg van een bij de ontgrondingsvergunning als voorwaarde gestelde geluidswal tot beperking van geluidsoverlast voor de inwoners van de kern Laak. De overige percelen worden ontgrond.(8)

1.8. De deskundigen hebben beide methoden uitgewerkt op basis van een exploitatieberekening, ervan uitgaande dat het wingebied moet worden aangemerkt als een exploitatie-eenheid en (dus) als een complex in de zin van artikel 40d Onteigeningswet (hierna: Ow). Zij hebben vervolgens de uitkomsten van beide benaderingen (€ 17,11 per m², resp. € 21,28 per m²) "ongeveer" gemiddeld, hetgeen resulteerde in een waarde van € 19,- per m². In hun definitieve rapport houden de deskundigen ondanks kritiek vast aan deze waardebepaling. Zij betogen gemotiveerd (p. 11-13) dat de door de Provincie aangevoerde verkopen in der minne ter voorkoming van onteigening niet zonder meer maatgevend zijn voor de werkelijke waarde, met name niet in verband met de volgende, reeds in hun conceptrapport aangevoerde omstandigheden: (i) de beschikbaarheid van ruilgrond, die in minstens 6 van de 23 gevallen de minnelijke prijsvorming heeft vertroebeld, en andere - voor buitenstaanders ondoorzichtige - omstandigheden die de prijsvorming hebben beïnvloed, waardoor de vergelijkingstranscacties weinig bruikbaar materiaal opleveren en (ii) het ontbreken van concurrentie op de grondinkoopmarkt doordat de ontgronders in één monopolieconglomeraat (Stevol) optreden.(12)

1.8. De Rechtbank heeft in haar eindvonnis van 30 juli 2003(13) het deskundigenrapport op enkele punten na gevolgd ondanks de vele daartegen bij pleidooi door de Provincie aangevoerde bezwaren.(14) De Rechtbank heeft de schadeloosstelling vastgesteld op een totaalbedrag van € 688.123,25. Zij heeft voorts verondersteld dat de Provincie haar bijkomende aanbod gestand zal doen en heeft de Provincie veroordeeld tot betaling van de kosten van de deskundigen en tot betaling van de door [verweerder] gemaakte kosten van juridische en andere deskundige bijstand.

1.9. De Provincie heeft zich voorzien van beroep in cassatie tegen het vonnis. Beide partijen hebben de zaak in cassatie schriftelijk doen toelichten. De Provincie heeft gerepliceerd.

2. Het geschil in cassatie

3. Vergoeding voor de bodembestanddelen (onderdeel F)

3.1. Het middel en de schriftelijke toelichting erop wekken enerzijds de indruk dat de Provincie meent dat aan [verweerder] geen enkele vergoeding boven de agrarische waarde van (al) zijn percelen toekomt omdat [verweerder] hoe dan ook niet economisch verantwoord zou kunnen exploiteren, maar anderzijds de indruk dat de bezwaren van de Provincie zich slechts richten tegen een meerwaardevergoeding voor de percelen die niet daadwerkelijk ontgrond worden (de Provincie gewaagt van "netto-oppervlak" en plaatst middelonderdeel F na vier andere, minder ver strekkende onderdelen). Ik bespreek volledigheidshalve beide mogelijkheden, mede omdat [verweerders] advocaat het middelonderdeel primair in eerstgenoemde zin verstaat. Het komt mij voor dat de onderdelen B t/m E en G weinig aandacht behoeven als onderdeel F in die eerstgenoemde zin moet worden verstaan en doel zou treffen, zodat ik eerst onderdeel F bespreek.

3.2. De Provincie betoogt (F.1) dat de Rechtbank op grond van het door haar genoemde arrest HR 3 februari 1963 (Utrecht/Van Heumen-de Sitter Stichting), NJ 1963, 135, met conclusie Bakhoven, had moeten oordelen dat aan [verweerder] voor de bodembestanddelen in zijn grond geen bedrag boven de agrarische waarde toekomt, gelet op de geringe oppervlakte en de verspreide ligging van zijn percelen in het ontgrondingsgebied. Een willekeurige kleine c.q. verkavelde eigenaar zoals [verweerder] kan immers - de onteigening weggedacht - die bodembestanddelen zelfs met vergunning onmogelijk zelf op economisch verantwoorde wijze exploiteren.

3.4. Ik merk op dat de Rechtbank mijns inziens de desbetreffende overweging van de Hoge Raad niet ontleent aan het door haar genoemde arrest Utrecht/Van Heumen-de Sitter Stichting, maar kennelijk aan HR 13 april 1960 (Van Lynden van Sandenburg/Utrecht), NJ 1960, 295, met conclusie Loeff, of aan HR 4 januari 1984 (Gelderland/Lubbers), NJ 1985, 48, met conclusie Moltmaker en noot MB.

3.5. Ik meen dat het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van de genoemde arresten. De desbetreffende overwegingen in die arresten moeten mijns inziens aldus verstaan worden: indien economisch verantwoorde exploitatie mogelijk is (door wie dan ook), dan moet de meerwaarde die de - voor de eigenaar onwinbare - bodembestanddelen aan de te onteigenen grond geven, bepaald worden op basis van de veronderstelling dat de eigenaar wél in staat zou zijn te exploiteren, zowel juridisch (vergunning), als technisch en economisch. Vaststaat dat in casu economisch verantwoord geëxploiteerd kan worden. Het gebeurt immers. Door Stevol. Dat [verweerder] dat niet alleen zou kunnen indien hij aangewezen zou zijn op alleen zijn eigen percelen (indien hij zich niet zou verenigen met de andere eigenaren van het te ontgronden gebied), bijvoorbeeld omdat de verplichte geluidswal al prohibitief zou zijn of omdat een minimumvolume ontgronding vereist is voor rendabele exploitatie, doet niet ter zake. De vraag is slechts of er in de werkelijkheid gegadigden zijn die het wél kunnen en mogen. Die zijn er: Stevol.

3.6. Ik zie ook overigens niet in waarom [verweerder] als redelijk handelende verkoper het te verwachten voordeel uit de winning van zijn bodembestanddelen volledig zou moeten afstaan aan de ontgronder die het hele gebied opkoopt om het te gaan exploiteren als wij van de wetgever moeten veronderstellen dat ook die ontgronder redelijk handelt (art. 40b Ow). Ook het hieronder (onderdeel 4) nog aan de orde komende arrest Margraten/Limburg(16) biedt geen steun aan de stelling van de Provincie. De vraag of [verweerder] al dan niet zelf de exploitatie op economisch verantwoorde wijze ter hand had kunnen c.q. mogen nemen, is vooral van belang bij de vragen (i) hoe de omvang van het voordeel van de aanwezigheid van de bodembestanddelen bepaald moet worden en (ii) indien dat voordeel bepaald wordt op basis van te verwachten exploitatiewinst, hoe dat exploitatievoordeel verdeeld moet worden tussen onteigenaar/exploitant en onteigende.(17) Op de regel dat de onteigening weggedacht moet worden (de eliminatieregel: art. 40c Ow), bestaat immers de uitzondering dat wél rekening gehouden wordt met exploitatiemogelijkheden die pas door de onteigening mogelijk worden doordat de onteigenaar wél mag of kan wat de eigenaar zelf niet mag of kan.(18)

3.7. Dan resteert de vraag hoe de meerwaarde van de grond boven agrarische waarde bepaald moet worden. Daarover gaan de andere (sub)onderdelen.

3.8. De Provincie werpt nog wel de vragen op (F.2) of die meerwaarde aan alle percelen van [verweerder] toegekend kan worden, nu een deel ervan slechts gebruikt wordt voor plaatsing van de verplichte geluidswal en (dus) niet ontgrond wordt en (F.3 en 4) op welk deel van een te verwachten exploitatievoordeel [verweerder] recht heeft.

3.9. Nu de Provincie niet bestrijdt(19) het oordeel van de Rechtbank dat het gaat om een complex in de zin van art. 40d Ow, lost deze vraag op in de vraag of ondanks de aanwezigheid van een complex gedifferentieerd mag worden in waardering van onderdelen binnen dat complex. Slechts de bijzondere voor- en nadelen van een zaak, zoals de natuurlijke gesteldheid of de bijzondere ligging, kunnen leiden tot een afwijkende waardering van de gronden binnen het complex.(20)

3.10. Niet gesteld of gebleken is dat de percelen van [verweerder] die niet ontgrond worden daarvoor ongeschikt zijn (geen grind of zand zouden bevatten of technisch niet afgraafbaar zouden zijn). Uit het dossier maak ik slechts op dat toevallig over [verweerders] percelen, met name over zijn "huiskavel" een deel van de verplichte geluidswal komt te lopen. Nu die geluidswal voorwaarde is voor elke exploitatie van het ontgrondingsproject en geen enkel perceel bijzonder geschikt of ongeschikt is voor de plaatsing ervan (de plaats wordt immers bepaald door het doel geluidsoverlast voor de bewoonde wereld te voorkomen), lijkt mij onontkoombaar dat de complexbenadering in casu meebrengt dat de geluidswalpercelen en de te ontgronden percelen voor onteigeningsdoeleinden over één kam geschoren worden. De wél te ontgronden percelen kunnen (mogen) niet ontgrond worden zonder plaatsing van de geluidswal op de andere onteigende of minnelijk verworven percelen.

3.11. De subonderdelen F.3 en F.4 bestrijden dat de aan [verweerders] percelen toerekenbare verwachte exploitatiewinst 50/50 verdeeld moet worden tussen Stevol en [verweerder]. De steller gaat er dus in dit subonderdeel van uit dat gebruik gemaakt wordt van een exploitatieberekening in plaats van de vergelijkingstransactiesmethode. Hij gaat er van uit dat [verweerder] een (afkoopsom voor een) aandeel in de winst ontvangt en niet een lompe som omdat er geen marktprijs voorhanden is. Dat dit kennelijk geen lood om oud ijzer is (dat een eventuele marktwaardebenadering kennelijk tot een lagere vergoeding leidt dan de aandeel-in-de-winstbenadering), volgt uit het feit dat de Provincie de onderdelen B en C van het middel voorstelt.

3.12. De subonderdelen F.3 en F.4 achten de 50/50-verdeling onjuist althans onbegrijpelijk, omdat (i) het onredelijk is iemand die geen enkel van de enorme ondernemersrisico's loopt een aandeel van 50% in de te verwachten, maar nog niet gerealiseerde en misschien nooit te realiseren winst te geven, en (ii) er in de jurisprudentie geen precedent voor een geval als het litigieuze bestaat, zodat de verwijzing van de Rechtbank naar "de jurisprudentie" ofwel een onbegrijpelijke ofwel geen motivering is.

3.14. Het is juist dat [verweerder] geen vergelijkbare risico's loopt als het exploitatieconglomeraat van de Provincie (zijn risico wordt afgekocht met de onteigeningsvergoeding), maar, zoals de Rechtbank terecht vaststelt, dat conglomeraat begint niets - kan geen winst maken - zonder de grond, die niet van hem is, maar van [verweerder]. Bovendien heeft het conglomeraat, inderdaad anders dan [verweerder], niet alleen de kans op een lager exploitatieresultaat dan berekend (tegenvallers), maar ook op meevallers.

3.17. De vraag rijst dus welke omstandigheden "bijzonder" zijn en daarom tot afwijking van de 50/50 -hoofdregel aanleiding kunnen geven.

3.19. In Gelderland/Lubbers(24) werd ten behoeve van wegaanleg een gedeelte van een perceel weiland onteigend met daarin voor baksteenfabricage bruikbare klei. Aan Lubbers was reeds een ontgrondingsvergunning verleend om de klei af te graven. De partijen hadden afgesproken dat Lubbers alle klei mocht afgraven die hem ingevolge de ontgrondingsvergunnning was toegestaan. De Provincie groef vervolgens op het onteigende nog meer klei af. De vraag was of Lubbers recht had op een vergoeding voor die extra klei, die slechts tengevolge van de onteigening op rendabele wijze kon worden afgegraven. De Rechtbank stelde vast dat de klei voor de Provincie een waarde had van f 8,25 p/m³ terwijl Lubbers de klei had kunnen verkopen voor f 4,50 p/m³ netto. De Rechtbank kende Lubbers een vergoeding van f 4,50 p/m³ toe voor de extra klei overwegende dat de onteigenaar nog een ruim voordeel overhield. Dat oordeel hield stand in cassatie.

3.20. Deze rechtspraak biedt geen steun aan de opvatting van de Provincie. Maar, zoals zij betoogt: deze rechtspraak, en ook alle overige tot op heden gewezen onteigeningsarresten die ingaan op de (verdeling van de) vergoeding voor (on)winbare bodembestanddelen - met uitzondering van Margraten/Limburg(25) - betreft onteigeningen gericht op de definitieve verwerving van gronden voor de aanleg van een werk, waarbij de aanwezigheid van (voor de onteigenaar winbare) bodembestanddelen een betrekkelijke toevalligheid was. Bijzonder is in casu dus in elk geval dat de onteigening, net als in Margraten/Limburg, niet gericht is op definitieve verwerving van de gronden om daarop of daarin een werk te realiseren, maar op tijdelijke verwerving om de bodembestanddelen te winnen en de gronden daarna - na herinrichting - weer te verlaten. Het gaat om de grondstof en de exploitatie ervan, niet om de grond. Deze bijzonderheid wijst echter, zo te zien, geen van beide kanten op. Zij lijkt mij irrelevant, althans inconcludent voor de te beantwoorden vraag. Enerzijds kan men stellen dat, nu de verwerving uitsluitend gericht is op de ontgronding en de exploitatie, zulks te meer reden is om de eigenaar een groot deel van het exploitatievoordeel te gunnen, nl. een bedrag dat zo hoog wordt gesteld dat het resterende exploitatievoordeel nog (net) voldoende is als ondernemersbeloning voor een ontgronder om de exploitatie ter hand te nemen. Anders gezegd: men kan betogen dat de gezamenlijke eigenaren recht hebben op de volledige verwachte verkoopopbrengst minus de voorbereidings- en beheerskosten en de aanneemsommen (inclusief risico- en winstopslagen) die ontgrinders, vervoerders c.s. zouden berekenen om het project als aangenomen werk in opdracht van de eigenaren te volvoeren. Anderzijds kan men zeggen - zoals de Provincie doet - dat het substantieel laten meedelen van de onteigende eigenaren in de winst alleen redelijk is als die eigenaren ook meedelen in het negatieve ondernemersrisico,(26) dus het hele project (dat volgens de Provincie 25 jaar loopt) uitzitten als ondernemer, althans als (winst)aandeelhouder zonder vaste beloning en met kans op verlies. Hoewel het in casu om grotere investeringen en dus grotere bedragen, grotere risico's, langere terugverdientijden en problematischer begrotingen gaat dan in de gevallen waarin de onteigening op een werk is gericht en de exploitatie van grondstof bijkomstig is, kunnen dergelijke verschillen echter niet principieel, maar gradueel genoemd worden. Het is dan niet onbegrijpelijk dat de Rechtbank ook in dit geval - een Titel IIc-onteigening - aansluiting heeft gezocht bij het 50/50 uitgangspunt uit de rechtspraak over "bijkomende" afgraving bij andersoortige onteigeningen.

3.21. De zaak Margraten/Limburg(27) (zie infra) betrof weliswaar wél - net als onze zaak - een onteigening gericht op winning van grondbestanddelen (mergel), maar biedt geen gezichtspunten voor het standpunt van de Provincie over redelijkheid en risico.

3.22. De nadruk die de Provincie legt op de omstandigheid dat het in uw jurisprudentie tot nu toe om onwinbare grondbestanddelen ging, terwijl het in casu om winbare bestanddelen zou gaan - hetgeen kennelijk tot een andere verdeling dan 50/50 zou nopen - begrijp ik niet goed, nu de Provincie met even veel nadruk betoogt dat de bestanddelen voor [verweerder] en de andere eigenaren - net als voor de belanghebbenden in die eerdere jurisprudentie - onwinbaar waren. Ik zie de tegenstelling in (on)winbaarheid niet, nu in de gevallen van die eerdere jurisprudentie de bodembestanddelen uiteraard eveneens - door de onteigening -wél winbaar bleken te zijn, anders zou er ook niets te verdelen vallen. Ik heb de indruk dat dit betoog niet wezenlijk verschilt van het betoog omtrent het onderscheid tussen onteigeningen gericht op een werk (met bijkomende afgraving) en onteigeningen gericht op uitsluitend ontgronding, en dat onderscheid wijst, zoals boven bleek, geen bepaalde kant op.

3.23. Ik meen dat onderdeel F in al zijn subonderdelen faalt. Het gaat er nu dus om (i) de marktwaarde van de grond te bepalen voor de redelijke eigenaar die verkoopt aan een redelijke ontgronder, of (ii) het te verwachten exploitatieresultaat te berekenen en de aan [verweerders] percelen toerekenbare zuivere winst voor de helft aan [verweerder] toe te kennen als opslag op de agrarische waarde van zijn percelen, of (iii) de grondwaarde te bepalen als sluitpost van een top down -berekening.

4. De methode van waardering (onderdeel B)

4.1. De kern van dit onderdeel is dat de Rechtbank - gelet op met name Margraten/Limburg(28) -bij de bepaling van de waarde van de grond niet enige exploitatiemethode had mogen toepassen, maar gehouden was de vergelijkingstransactiesmethode te volgen.

4.3. De feitenrechter en de deskundigen zijn vrij in het kiezen van een geschikte methode van waardering van het onteigende.(31) De keuze voor een bepaalde waarderingsmethode is voorbehouden aan de feitenrechter, behoudens onbegrijpelijkheid van die keuze. Indien de in casu gekozen methode (bepaling van de begrote exploitatiewinst per m² door het gemiddelde te nemen van een topdown-berekening en een opslagberekening boven agrarische waarde, gevolgd door toedeling van de helft van die begrote winst aan [verweerder]) echter tot een uitkomst zou leiden die in belangrijke mate afwijkt van vrije-markttransacties in vergelijkbare gronden onder vergelijkbare omstandigheden, zal veronachtzaming van de prijsvorming bij die vrije-markttransacties - dus afwijking van de vergelijkingstransactiesmethode - gemotiveerd moeten worden. Daartoe moeten dan uiteraard wel vergelijkbare vrije-markttransacties onder vergelijkbare omstandigheden voorhanden zijn.

4.4. De Provincie betoogt dat uit het arrest Margraten/Limburg(32) (en uit het vonnis van Rechtbank Zwolle in de zaak Overijssel /Scherpenkate)(33) blijkt dat U, althans de onteigeningsrechter, de voorkeur geeft aan de vergelijkingsmethode ingeval van een titel IIc-onteigening. Ik meen dat er bij elke soort onteigening een - sterke - voorkeur bestaat voor de vergelijkingstransactiesmethode indien er een vrije markt met courante handel in vergelijkbare objecten onder vergelijkbare omstandigheden bestaat, omdat zij het dichtst bij de werkelijkheid komt. Ik kan uit de genoemde rechtspraak dan ook geen andere voorkeur bij Titel IIc-onteigeningen voor enige methode opmaken dan bij andere soorten onteigeningen. Gezien de incourantheid van de winningsobjecten bij Titel IIc-onteigeningen, zou overigens juist bij die soort onteigeningen vaker afwijking van de vergelijkingstransactiesmethode te verwachten zijn, bij gebreke van voldoende vergelijkingstransacties.(34)

4.5. In casu laat de vrijheid van de markt en de courantheid van de handel te wensen over. Er kon immers niet voor ontgronding in percelen als de onderhavige gehandeld worden. Stevol is de enige die mag en kan ontgronden en zij verwerft als enige het hele ontgrondingsgebied, minnelijk of via onteigening. Ook indien de vergelijkingstransactiesmethode de voorkeur heeft, rijst dus de vraag naar de toepasbaarheid ervan in deze zaak. Men heeft voor die toepassing nu eenmaal vergelijkingstransacties nodig.

4.6. Uit het dossier blijkt dat in het te ontgronden Stevolgebied (met een oppervlakte van circa 184 ha) alle gronden in der minne zijn aangekocht met uitzondering van die van [verweerder] (met een oppervlakte van circa 4 ha; dat is een kleine 2,2%); dat in 6 van de 23 gevallen van minnelijke aankoop die aankoop gepaard ging met gelijktijdige grondruil (en daardoor andere verkaveling); en dat in de overige gevallen niet geconstateerd is dat tegelijkertijd vervangende grondruil plaatsvond, maar evenmin geconstateerd is dat die niet op een ander tijdstip plaatsvond.(35) Wel constateren de deskundigen in het algemeen dat Stevol de enige gegadigde in het gebied is, "zodat het ook moeilijk is om een marktprijs vast te stellen" (blz. 13 rapport).

4.8. Ik meen dat de stelling van de Provincie dat bij een titel IIc-onteigening, meer dan bij andere onteigeningen, de vergelijkingstransactiesmethode verkozen behoort te worden boven de exploitatieberekeningsmethode, geen steun vindt in het recht. Dan resteert de vraag of de keuze voor een andere methode dan de in het algemeen te prefereren vergelijkingstransactiesmethode in casu voldoende gemotiveerd is. Daarop zien de overige subonderdelen van onderdeel B, die zich richten tegen het oordeel van de Rechtbank dat in de onderhavige zaak de vergelijkingsmethode niet kan worden toegepast omdat er - kort gezegd - onvoldoende vergelijkingsmateriaal is.

4.9. Betoogd wordt (subonderdeel B.1.a) dat zonder motivering - die ontbreekt - niet begrijpelijk is dat de omstandigheid dat bij 6 (c.q. 7) van de 23 (c.q. 24) vergelijkingtransacties prijsvertroebelende grondruil heeft plaatsgevonden ook de 17 overige vergelijkingstransacties onbruikbaar maakt als grondslag voor toepassing van de vergelijkingstransactiesmethode, nu niet gesteld of gebleken is dat één van beide partijen bij die transacties in een dwangpositie verkeerde.

4.10. In HR 14 november 1973 (Van den Boomen/Noord-Brabant), NJ 1974, 126, met conclusie Ten Kate en noot MB, overwoog u dat ter bepaling van de werkelijke waarde van te onteigenen gronden niet zonder meer ter vergelijking kunnen dienen prijzen van soortgelijke gronden die door de onteigenaar zijn aangekocht om uitvoering te kunnen geven aan het plan waarvoor onteigend wordt. Het belang van de onteigenaar bij de verwerkelijking van het plan, medebrengende dat zij min of meer gedwongen is de eigendom van juist de voor dat plan benodigde objecten te verwerven, kan ertoe leiden, dat zij bereid is daarvoor een hogere prijs te betalen dan een willekeurige gegadigde, die niet gedwongen is juist deze objecten te verwerven, daarvoor zou willen besteden.(36)

4.11. De Rechtbank legt drie omstandigheden ten grondslag aan haar oordeel dat de aangevoerde vergelijkingstransacties niet bruikbaar zijn: (i) bij sommige heeft samenhangende grondruil de prijsvorming vertroebeld, (ii) voor de betrokken partijen kunnen belangen hebben gespeeld, die voor buitenstaanders niet kenbaar of niet doorzichtig zijn, en (iii) het gebied wordt ontgrond door één conglomeraat van grindproducenten, hetgeen van invloed zal zijn geweest op de feitelijke concurrentie binnen het gebied.

4.12. Ik meen met de Provincie dat, nu in slechts 7 van de 24 minnelijke-aankoopgevallen vastgesteld is dat sprake is van samenhangende grondruil en niet gesteld is dat de monopoliepositie van Stevol tot marktdisconforme of dwangposities heeft geleid, deze motivering onvoldoende is om het oordeel te dragen dat de overige 17 aangevoerde vergelijkingstransacties onbruikbaar zijn. De niet nader dan met verwijzing naar NJ 1974, 126 (Van den Boomen/Noord-Brabant) geadstrueerde overweging in het deskundigenrapport dat minnelijke aankopen "niet zonder meer maatgevend kunnen zijn," is onvoldoende grond voor verwerping van de vergelijkingsboekhouding indien, anders dan de Hoge Raad in de casus van het genoemde arrest veronderstelde, van marktdisconforme of dwangposities niet blijkt. De Rechtbank geeft voorts niet aan - voor de gevallen waarin van samenhangende grondruil niet blijkt - welke "voor buitenstaanders onkenbare of ondoorzichtige belangen" een rol gespeeld zouden hebben, laat staan in welke zin.

4.13. Naar mijn mening treft subonderdeel B.1.a daarom doel. Dat geldt ook voor subonderdeel B.2: het gegeven dat een monopolist als aankoper optreedt, is niet concludent in een bepaalde zin als niet vastgesteld wordt dat de monopoliepositie geleid heeft tot marktdisconforme of dwangposities. Uit niets blijkt dat de betrokken partijen niet hebben gehandeld als zakelijk handelende koper en verkopers in het vrije commerciële verkeer (zie artikel 40b, lid 2 Ow).

4.14. Ik meen dat ook subonderdeel B.1.b slaagt. Bij pleidooi (bijlage 3) is door de Provincie een lijst overgelegd van aankopen ten behoeve van het Grensmaas-project (in totaal circa 33 ha) in 2001 en 2002 tegen prijzen van f 10, - c.q. f 12,50 per m², waarbij het eveneens ging om (onder meer) grindwinning. De Rechtbank gaat daarop niet in, ook niet in de zin dat zij deze overlegging tardief verklaart. Dat is mijns inziens een motiveringsgebrek.

4.15. Subonderdeel B.3 behoeft alsdan geen afzonderlijke bespreking; het treft eveneens doel.

Intermezzo

Indien na verwijzing geconstateerd wordt dat wél voldoende bruikbare vergelijkingstransacties voorhanden zijn, komen wij aan de exploitatiebegrotingsmethoden niet toe en dus ook niet aan de bezwaren van de Provincie daartegen. Ik behandel de daarop betrekking hebbende middelonderdelen niettemin volledigheidshalve hieronder.

5. (Subsidiair:) Bezwaren tegen de exploitatiebegroting (onderdeel C)

5.1. Onderdeel C klaagt er over dat de Rechtbank voorbij gegaan is aan de stelling dat in casu de werkelijke grondwaarde niet vastgesteld kan worden op basis van een exploitatieberekening omdat - kort gezegd - het project groots, meeslepend, riskant en langlopend is. Ik neem aan dat bedoeld wordt dat een top down -benadering (die uitgaat van een verkoopopbrengst en daarvan alle kosten behalve de grondkosten, rentabiliteitseisen, belastingen en risico-opslagen aftrekt) in casu niet goed mogelijk is omdat er zoveel en zo lang lopende onzekerheden zijn die bovendien enorm in de papieren kunnen lopen. De Provincie betoogt niet dat een exploitatiebegroting niet mogelijk zou zijn; uiteraard niet, want als dat zo was, zou er geen ondernemer aan het project begonnen zijn. Zij betoogt slechts dat zo'n begroting niet geschikt is om de werkelijke grondwaarde te benaderen en adstrueert dat met een haars inziens tot verlies leidende berekening op basis van aankoop van alle grond voor de aan [verweerder] toegekende waarde van € 19 per m².

5.2. In zijn algemeenheid komt het middelonderdeel aldus in wezen neer op twee reeds behandelde stellingen, nl. (i) dat de vergelijkingstransactiesmethode toegepast moet worden en (ii) dat waardevergoeding op basis van exploitatiebegroting, gezien de enorme risico's en onzekerheden, onredelijk is. Daaraan mocht de Rechtbank dus voorbij gaan, zij het dat stelling (i), zoals boven bij de behandeling van onderdeel B bleek, wellicht juist is, zodat alsdan dit middelonderdeel zijn belang verliest.

5.4. Dit betekent mijns inziens dat de Provincie met haar herberekening volgens de Rechtbank geen verlies aantoont (en dus ook geen onaanvaardbaarheid van de berekende grondwaarde) omdat zij, bij een veronderstelde aankoopprijs van € 19 per m², ten onrechte veronderstelt dat het totale gebied net als [verweerders] percelen voor ruim meer dan de helft uit "huiskavel" zou bestaan (die agrarisch twee keer zo hoog gewaardeerd wordt - € 6,80 per m² - als gewone kavels - € 3,40 per m²).

5.5. Ik betwijfel met de Provincie of deze motivering voldoende weerlegging is van het betoog van de Provincie. Ontgrond wordt 184 hectare. 180 ha. is minnelijk verworven. [Verweerder] is immers de enige die onteigend wordt. Door de deskundigen wordt aangenomen dat de verwervingskosten € 13.318.669 bedragen (blz. 19 rapport). Aangenomen dat daarin mede de ruilgrondverwerving is begrepen en dat de volle 184 ha. door Stevol verworven moest worden,(37) levert dat een verwervingsprijs op van € 7,24 per m². Indien wij de argumentatie van de Rechtbank volgen en de meerwaarde van de huiskavel boven een gewone kavel uit de waardering verwijderen, dan resteert volgens de deskundigen en de Rechtbank nog steeds een m²-prijs voor de percelen van [verweerder] ad circa € 17 (€ 19 minus een "grote helft"(38) van het verschil tussen € 3,40 per m² en € 6,80 per m²). Zo'n verschil (€ 17 ten opzichte van € 7,24; een verschil van circa 135%) moet mijns inziens verklaard worden. Andersom: onverklaarbaar is een bedrag ad € 13.318.669 aan grondverwervingskosten voor 184 ha als de grondwaarde € 17 per m² zou zijn: alsdan zou de post verwervingskosten, aangenomen dat alle percelen verworven moesten worden, 1.840.000* € 17 of € 31.280.000 moeten bedragen.

5.6. Ik meen daarom dat onderdeel C, voor zover het niet opgaat in onderdeel F of onderdeel B en daarvan dus het lot deelt, slaagt in zoverre het betoogt dat het oordeel van de rechtbank onvoldoende begrijpelijk is.

6. De deskundigheid van de deskundigen en de tegenstrijdigheid in hun rapport (onderdeel D)

6.2. Subonderdeel D.1 faalt omdat het oordeel of de door Rechtbank aangewezen personen over de vereiste deskundigheid beschikken ter beoordeling van die Rechtbank staat, welk oordeel van feitelijke aard is en in cassatie niet op juistheid worden getoetst, terwijl het boven geciteerde oordeel van de Rechtbank voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk is.

6.3. Subonderdeel D.2 faalt omdat een andere uitkomst van de exploitatiebegroting van de deskundigen dan die van de Provincie niet betekent dat de begroting van de deskundigen onbruikbaar is voor waardebepaling van de grond en de Rechtbank niet gehouden was op elk bezwaar van de Provincie in te gaan.

6.4. Subonderdeel D.3 slaagt mijns inziens. Het deskundigenrapport, waarop de Rechtbank zich kennelijk volledig baseert voor wat betreft de exploitatieberekeningen, lijkt zonder nadere motivering - die ontbreekt - inderdaad innerlijk tegenstrijdig op het punt van de winkosten per ton zand/grind. Indien men het totale bedrag aan kosten dat de deskundigen in onderdeel 5.10 gebruiken (€ 149.747.510) deelt door het verwachte aantal te winnen tonnen zand/grind, komt men op winkosten ad € 4,83 per ton. In onderdeel 5.7 daarentegen concluderen de deskundigen dat het door Stevol opgegeven kostenbedrag ad € 5,82 per ton qua hoogte aanvaardbaar is, en dat de gecorrigeerde kengetallen van het NEI zouden leiden tot een bedrag van € 6,80 per ton. Ik meen dat alsdan verklaring behoeft dat vervolgens een bedrag van € 4,83 per ton gebruikt wordt in de exploitatiebegroting (dat is € 0,99 per ton minder dan het Stevolbedrag; dat verschil is 20% van het door de deskundigen gebruikte bedrag ad € 4,83 per ton). Het verschil wordt slechts zeer gedeeltelijk verklaard door het verschil in omvang van de algemene kosten en risico-opslag (Stevol: 25% van de projectkosten; de deskundigen: 10% van de projectkosten; daarover gaat onderdeel E). Indien men 25% in plaats van 10% algemene kosten en risico-opslag hanteert (dat betekent dat die post € 8.062.809 hoger wordt), komt men uit op € 5,09 per ton; nog steeds aanzienlijk lager dan de door de deskundigen "aanvaardbaar" genoemde € 5,82 per ton. Ook indien men daarbovenop het verschil in aannamen tussen de deskundigen en Stevol ter zake van de financieringskosten in aanmerking neemt (die post wordt dan € 7.033.456 hoger), blijft een groot deel van het verschil onverklaard, want dan komt men op € 5,32 per ton. Het verschil wordt dus ook niet voldoende verklaard door de overweging van de Rechtbank dat de deskundigen uitgegaan zijn van door Stevol zelf opgegeven gegevens. Overigens was ook het bedrag van € 5,82 per ton door Stevol zelf opgegeven, zodat deze overweging in dit verband geen bepaalde kant op wijst.

7. Financieringskosten, algemene kosten en risico (onderdeel E)

7.1. Subonderdeel E.1 bevat de klacht dat de Rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de onderbouwde stelling van de Provincie dat de cijfers die de deskundigen ten grondslag hebben gelegd aan de schatting van de financieringskosten niet juist zijn. De deskundigen hebben weliswaar door Stevol zelf verstrekte gegevens gebruikt, maar later bleek dat die gegevens onjuist waren. Met name had de rente op het vermogensbeslag door grondaankoop niet enkelvoudig maar samengesteld berekend moeten worden. De eerdere onjuiste opgave werd veroorzaakt - aldus het middelonderdeel - doordat de gegevens op zeer korte termijn moesten worden geproduceerd. In feitelijke instantie heeft de Provincie deze fout bij pleidooi gedocumenteerd aan de orde gesteld, onder overlegging van een brief van haar accountant van 11 april 2003 (bijlage 5), waarin deze onderschrijft dat de financieringskosten berekend moeten worden op basis van samengestelde interest en dat de rente marktconform is. Voorts wees de Provincie bij pleidooi erop dat de deskundigen ten onrechte aannamen dat de financieringskosten risicomijdend zouden zijn begroot, nu volgens de verklaring van haar accountant gerekend werd met marktconforme rente. Het verschil tussen de volgens de Provincie foutieve kostenraming (€ 15.090.210) en de volgens de provincie juiste raming (€ 22.123.666) beloopt een significant bedrag.

7.3. Deze verwerping kan verstaan worden als een tardiefverklaring (de Provincie had er eerder mee moeten komen) maar ook als een inhoudelijke verwerping (de Rechtbank is niet overtuigd geraakt dat de herziene cijfers van Stevol de werkelijkheid beter weerspiegelen dan de aanvankelijke). Ik meen dat de Rechtbank in een onteigeningsprocedure met één feitelijke instantie zeer terughoudend moet zijn met het tardief verklaren van inbreng van relevante feiten.

7.4. Snijders c.s.(39) leren dat regel is dat bij pleidooi nieuwe feiten kunnen worden gesteld, doch dat de procesorde mee kan brengen dat de rechter deze feiten terzijde laat indien de wederpartij daarop niet voldoende kan reageren of indien zij een nader onderzoek zouden vereisen waarvoor het geding, gelet op de daardoor te veroorzaken vertraging, geen gelegenheid biedt. Hetzelfde geldt voor eerst bij pleidooi overgelegde documentatie. Hugenholtz/Heemskerk(40) betogen in gelijke zin.

7.5. De Provincie had in casu inderdaad de gelegenheid haar eigen eerdere cijfers te corrigeren. Het conceptrapport is op 1 november 2002 aan de partijen toegezonden. Het definitieve rapport is gedeponeerd op 10 januari 2003 en op 15 april 2003 vonden de pleidooien plaats.

7.6. Ik meen dat het oordeel van de Rechtbank aldus verstaan moet worden dat zij geen geloof hecht aan de stelling van de Provincie dat de eerder verstrekte gegevens gecorrumpeerd waren door haastwerk; zij acht de eerder verstrekte gegevens (dus) voldoende accuraat, wat er zij van hetgeen thans een accountant verklaart; zij verwijt de Provincie voorts een zekere mate van obstructie bij de verstrekking van accurate gegevens. Een en ander rechtvaardigt dat de eerder door de Provincie zelf verstrekte gegevens niet opnieuw ter discussie komen, nu een accountantsverklaring over de wenselijkheid van samengestelde interest of de marktconformiteit van de rentevoet niet dwingt tot de conclusie dat de eerdere cijfers als onbruikbaar voor benadering van de werkelijkheid afgeschreven moeten worden.

7.7. Aldus verstaan, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onvoldoende gemotiveerd.

7.9. De vragen welke algemene kosten- en risico-opslagen begrepen zijn in het bedrag voor baggerkosten dat in de exploitatiebegroting is opgenomen, en of sprake is van een dubbeltelling als dergelijke opslagen ook voor het totale project worden toegepast, lenen zich niet voor beoordeling in cassatie. De deskundigen en de Rechtbank zijn klaarblijkelijk feitelijk van oordeel dat de in de begroting opgenomen baggerkosten gezien moeten worden als vergelijkbaar met een vergoeding voor aangenomen werk alsof de baggeraars arm's length met Stevol handelden, zodat een aanzienlijk deel van de algemene kosten en risico's van het gehele project reeds daarin opgenomen zijn en dus niet nogmaals berekend hoeven te worden. Met name de door de Provincie genoemde overhead, debiteurenrisico, afzetrisico en afschrijving(42) van de baggeraars worden door de deskundigen en de Rechtbank geacht reeds in de baggerkosten begrepen te zijn. Dat lijkt een verre van onrealistische aanname. Het is onaannemelijk dat een baggeraar zijn overhead, afschrijving en debiteurenrisico niet in zijn kostenopgave zou opnemen als hij niet failliet wil. De Provincie betoogt dat Stevol niets anders is dan de gezamenlijke baggeraars. Dat laatste is echter geen concludente observatie: het zegt niets over de exploitatiebegrotingstechniek of de samenstelling van het begrote bedrag voor baggerkosten, die wij in cassatie beide maar niet dieper moeten gaan bestuderen. Het oordeel van de Rechtbank is in het licht van hetgeen over en weer aangevoerd is, niet onbegrijpelijk.

7.10. Voorts wijst de Provincie op de aan het Stevol-project verbonden risico's, de looptijd daarvan van ongeveer 25 jaar en de kapitaalintensiteit. Volgens haar is een percentage van 10% voor algemene kosten en risico's veel te laag. Ik meen dat het desbetreffende oordeel van de Rechtbank feitelijk is en geenszins onbegrijpelijk in het licht van hetgeen de deskundigen hebben gerapporteerd ter zake van risico- en kostenverdeling, reële prijzen aan de afzetkant, hoogte van de gehanteerde rekenrente en verwacht prijspeil en van hetgeen de Provincie daar tegenover heeft gebracht. Afzetprijsstijging impliceert niet dat de winkosten navenant stijgen. Zoals elke jurist weet, heeft de afzetprijs van delfstoffen minstens evenveel met schaarste en politiek als met winkosten te maken. Dat de Rechtbank niet overtuigd is geraakt van de juistheid van het betoog van de Provincie is geen reden voor cassatie.

8. Waardering van de huiskavel (onderdeel G)

8.1. Dit onderdeel herhaalt de bij de Rechtbank ingenomen stelling dat ten onrechte de basiswaarde van de huiskavel (€ 6,80 per m²) tweemaal zo hoog is gesteld als die van de overige gronden (€ 3,40 per m²) nu in casu de redelijke koper een exploitant/ontgronder is die niet in de grond is geïnteresseerd, maar enkel in het te winnen zand en grind. De huiskavel is niet meer is dan een onderdeel van het te ontginnen gebied, waarvoor de gegadigde geen hogere prijs zal willen betalen dan voor de overige te ontgronden percelen.

8.3. Uit HR 28 juni 1989 (Van den Noort/Staat), NJ 1990, 285, met conclusie Moltmaker en noot PCEvW, en HR 14 juni 2002, nr.1338, (Noord-Holland/Koeckhoven), NJ 2003, 150, met conclusie Wattel en noot PCEvW, volgt dat bij grond waarvoor een opslag op de basiswaarde wegens winbare delfstoffen wordt gegeven, die basiswaarde niet volgens een bepaalde bestemming (bijvoorbeeld industrieterrein of kantorenbouw) bepaald kan worden als de winning van de delfstoffen die bestemming uitsluit. Er moet alsdan gekozen tussen die bestemming of winning en de onteigende heeft recht op de hoogste van de twee grondwaarden die bij die twee scenario's passen.

8.4. In casu sluit winning van de delfstoffen geenszins de bestemming huiskavel uit; integendeel: na winning wordt de kavel weer netjes heringericht en doet de winner hem weer van de hand als agrarische grond tegen marktwaarde. De Rechtbank is er met de deskundigen van uit gegaan dat die marktwaarde de huiskavelwaarde zal zijn. Dat is niet onbegrijpelijk, nu vaststaat dat [verweerders] boerderij en bewoning vooralsnog gewoon voortgezet worden en in het algemeen niet aan te nemen valt dat de desbetreffende soort grond in Nederland in waarde zal dalen.

9. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Provincie gegrond te verklaren voor wat betreft de (sub)onderdelen B, C.2 en D.3, het beroep voor het overige te verwerpen, het vonnis waarvan beroep te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een gerechtshof.

(a.-g.)