Parket bij de Hoge Raad, 10-10-2003, AI0309, C02/162HR

conclusie inzake

tegen

[Verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. Inzet van dit cassatiegeding is de vraag of de Rechtbank te Rotterdam op grond van art. 5, aanhef en sub 1, van het EEX-Verdrag (Verdrag van 27 september 1968, Trb. 1969, 101) bevoegd is om kennis te nemen van de door thans verweerster in cassatie (hierna: ECR), gevestigd te [vestigingsplaats], bij dagvaarding van 28 februari 1997 tegen thans eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.), gevestigd resp. wonend te [plaats], ingestelde vordering tot hoofdelijke veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van DM 196.664,- met rente en kosten. Ten grondslag aan haar vordering heeft ECR overeenkomsten van huurkoop van containers gelegd. [Eiser] c.s. zijn volgens ECR hun betalingsverplichtingen uit deze overeenkomsten niet nagekomen.

2. [Eiser] c.s. zijn op de dagvaarding niet verschenen. Nadat tegen hen verstek was verleend, heeft de Rechtbank de vordering van ECR bij vonnis van 30 oktober 1997 toegewezen.

3. [Eiser] c.s. zijn tegen dit verstekvonnis in verzet gekomen. Zij wierpen vóór alle weren bij incidentele conclusie de exceptie van onbevoegdheid op. Hun beroep op onbevoegdheid van de Rechtbank hebben [eiser] c.s. gegrond op de stelling dat zij blijkens de artt. 2 en 3 van het EEX-Verdrag gedagvaard hadden dienen te worden voor de rechter te Athene, de rechter van hun woonplaats.

4. ECR heeft de incidentele vordering bestreden en aangevoerd dat de Rechtbank bevoegd is op grond van art. 5, aanhef en sub 1, van het EEX-Verdrag, aangezien de verbintenis die aan haar eis ten grondslag ligt volgens het krachtens haar algemene voorwaarden op de overeenkomsten toepasselijke Nederlandse recht te Rotterdam als haar vestigingsplaats moet worden uitgevoerd (art. 6:116 lid 1 BW).

5. De Rechtbank heeft bij vonnis van 15 april 1999 de door [eiser] c.s. opgeworpen exceptie van onbevoegdheid verworpen en de incidentele vordering van [eiser] c.s. afgewezen. Zij achtte zich bevoegd op grond van art. 5, aanhef en sub 1, EEX-Verdrag. In de hoofdzaak verwees de Rechtbank de zaak naar de rol voor verder procederen.

6. [Eiser] zijn in hoger beroep gekomen van het incidentele vonnis van de Rechtbank bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij arrest van 26 februari 2002 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de Rechtbank voor verdere behandeling. Het Hof verwierp de stelling van [eiser] c.s. dat partijen een andere plaats van betaling dan Rotterdam zijn overeengekomen en oordeelde dat de Rechtbank zich terecht op grond van art. 5, aanhef en sub 1, van het EEX-Verdrag bevoegd heeft verklaard om van de vordering van ECR kennis te nemen.

7. [Eiser] c.s. zijn tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel, dat door ECR is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

8. Het bestreden arrest van het Hof is een tussenarrest. Het Hof heeft in zijn arrest immers niet door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde gemaakt. Vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482. Het arrest van het Hof is tot stand gekomen op 26 februari 2002, derhalve na het tijdstip van inwerkingtreding (1 januari 2002) van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken. Uit art. VII lid 2 van deze wet volgt dat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een beslissing van een gerecht die na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet zijn tot stand gekomen de bij die wet vastgestelde bepalingen, waaronder de bepaling van art. 401a lid 2 Rv, van toepassing zijn (HR 31 januari 2003, RvdW 2003, 33). Volgens art. 401a lid 2 Rv kan beroep in cassatie van het tussenarrest van het Hof slechts tegelijk met het eindarrest worden ingesteld, aangezien het Hof niet anders heeft bepaald en de overige in het artikel vermelde uitzonderingen evenmin van toepassing zijn. Uit dit een en ander volgt dat [eiser] c.s. in hun cassatieberoep niet kunnen worden ontvangen.

9. Ten overvloede ga ik kort in op het middel.

10. Naar de kern genomen richt het middel zich tegen hetgeen het Hof heeft overwogen in r.o. 5 en 6 van het bestreden arrest. Het Hof geeft daar als zijn oordeel te kennen (a) dat uit de stellingen van [eiser] c.s. en de in de procedure overgelegde stukken niet blijkt dat partijen een van art. 6:116 lid 1 BW afwijkende plaats van betaling zijn overeengekomen, (b) dat uit het feit dat in het verleden een aantal betalingen per cheque of contant in Griekenland hebben plaatsgevonden niet volgt dat sprake is van een gewoonte in de zin van art. 6:115 BW en (c) dat het feit dat bij betaling per cheque op grond van art. 179 lid 2 WvK als plaats van betaling wordt aangenomen de plaats die naast de naam van de betrokkene staat vermeld niet meebrengt dat voor de betaling van de onderhavige vorderingen een van art. 6:116 lid 1 BW afwijkende plaats moet worden aangenomen.

11. De tegen de onder (a) en (b) bedoelde oordelen door het middel aangevoerde klachten falen. Deze oordelen berusten op een aan het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de stellingen van partijen en van de overgelegde producties (met name de in r.o. 5 genoemde brief van 12 juni 1995) en kunnen derhalve in cassatie op juistheid niet worden getoetst. De oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Het Hof was niet gehouden [eiser] c.s. toe te laten tot bewijs dat een gewoonte is ontstaan in de zin van art. 6:115 BW, aangezien uit de gedingstukken niet blijkt dat [eiser] c.s. een daartoe strekkend aanbod hebben gedaan.

12. De door het middel tegen het onder (c) bedoelde oordeel van het Hof aangevoerde klacht faalt evenzeer. Nog daargelaten dat de bepaling van art. 179 lid 2 WvK niet de strekking heeft een uitzondering te maken op het uitgangspunt van art. 6:116 lid 1 BW, verliest het middel uit het oog dat de vordering van ECR niet betrekking heeft op de reeds door [eiser] c.s. verrichte betalingen, doch op het nog niet nagekomen gedeelte van de uit de overeenkomsten voortvloeiende betalingsverplichting van [eiser] c.s. De vraag of, in geval de verbintenis feitelijk is uitgevoerd op een andere plaats dan waar zij had moeten worden uitgevoerd, de rechter van de plaats waar feitelijk is uitgevoerd dan wel de rechter van de plaats waar had moeten worden uitgevoerd op grond van art. 5, aanhef en sub 1, EEX-Verdrag bevoegd is, is in het onderhavige geval derhalve niet aan de orde.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiser] c.s. in hun cassatieberoep.