Parket bij de Hoge Raad, 29-06-2001, AB2435 AG3877, C99/296HR

Mr. Hartkamp

nr. C99/296HR

zitting 20 april 2001

Conclusie inzake

B.W.G.Ph.Meijs q.q.

tegen

Bank of Tokyo-Mitsubishi (Holland) B.V.

1) In cassatie zijn de volgende feiten van belang. Kuron Europe B.V. (hierna Kuron) had een kredietfaciliteit bij de Bank of Tokyo (Holland) B.V. (hierna de Bank) tot een bedrag van (uiteindelijk) f. 3.500.000,-. Op 21 mei 1991 is tussen Kuron als cedent en de Bank een stamcessie-overeenkomst opgemaakt die bij de Inspectie Registratie en Successie te Haarlem op 24 juli 1991 is geregistreerd. De stamcessie-overeenkomst hield kort weergegeven in dat Kuron tot meerdere zekerheid voor de betaling van hetgeen de Bank te eniger tijd van haar uit welken hoofde en/of onder welke benaming dan ook te vorderen had of zou hebben, al zijn vorderingen die hij ten laste van zijn debiteuren zou hebben of te eniger tijd zou verkrijgen in volle en vrije eigendom zou overdragen, cederen en leveren en de kwitanties en het endossabel handelspapier op die vorderingen betrekking hebbende, voor zover die stukken voor die vorderingen mochten zijn uitgeschreven of afgegeven, aan de Bank ter hand zou stellen. Voorts verplichtte Kuron zich ertoe éénmaal per maand of zoveel vaker als de Bank zou verlangen aan de Bank schriftelijke opgave te doen van bedoelde vorderingen onder gelijktijdige terhandstelling aan de Bank van de kwitanties en het endossabel handelspapier op die vorderingen betrekking hebbende (zie productie 1 bij conclusie van antwoord).

Eveneens op 21 mei 1991 heeft Kuron haar bestaande en toekomstige handelsvoorraden in zekerheidseigendom overgedragen aan de Bank.

Bij faxbrief van 9 december 1993 heeft [betrokkene A], boekhouder van Kuron, aan de Bank een overzicht gezonden van de stand van de voorraden en van de openstaande vorderingen per november 1993 (productie 8 bij akte houdende producties). In de meegezonden brief (productie 10 bij akte houdende producties) heeft hij de Bank als volgt bericht:

"Please find enclosed the following information as per november 1993.

* Aging account receivables.

* Details inventory.

If you do need more information, please contact me."

De hiervoor genoemde faxbrieven met bijlagen heeft de Bank op resp. 29 december 1993, 30 december 1993 en 13 januari 1994 laten registreren ter Inspectie Registratie en Successie te Haarlem (resp. af te leiden uit producties 3, 5a, 5b, 8a en 8b bij conclusie van antwoord). De Bank heeft telkens aan de desbetreffende debiteuren mededeling gedaan dat de vorderingen aan haar waren verpand.

Tot nadere zekerheid voor de aflossing van het krediet van Kuron heeft haar moederbedrijf, Kuron Corporation in Japan (hierna Kuron Japan), zich tegenover de Bank borg gesteld tot een bedrag van (uiteindelijk) f. 4.500.000,-.

Op 27 december 1993 vernam de Bank dat Kuron Japan in Japan surséance van betaling had aangevraagd. Op grond daarvan heeft de Bank dezelfde dag het krediet van Kuron opgeschort. Op 29 december 1993 heeft de Bank het krediet opgezegd met onmiddellijke ingang. Op 27 januari 1994 is Kuron in staat van faillissement verklaard. De Bank heeft bedragen ontvangen die door de desbetreffende debiteuren van Kuron zijn bijgeschreven op de rekening van Kuron bij de Bank. Voorts heeft de Bank zelf enkele vorderingen van Kuron geïnd. Daarnaast zijn door debiteuren van Kuron betalingen gedaan door bijschrijving op een ten name van Kuron en de Bank gestelde "escrow-account".

2) Bij exploot van 3 augustus 1994 heeft de curator in het faillissement van Kuron, Meijs (hierna de curator) de Bank gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Bij akte houdende wijziging van eis heeft hij zijn eisen gewijzigd en gevorderd dat de rechtbank zou verklaren voor recht dat ten gunste van de Bank niet een pandrecht is gevestigd op de vorderingen van Kuron die in de faxbrieven van 9 december 1993, 28 december 1993 en 7 januari 1994 worden genoemd. Subsidiair heeft hij gevorderd dat de rechtbank voor recht zou verklaren dat de verpandingen in december 1993 resp. januari 1994 van de ten processe bedoelde vorderingen van Kuron jegens Meijs nietig zijn op grond van art. 42 en 47 Fw. Voorts heeft hij gevorderd dat de Bank veroordeeld zou worden tot betaling van het op de escrow-account aanwezige creditsaldo, een bedrag van f. 1.332.347,-. Tenslotte heeft hij gevorderd de Bank te veroordelen tot betaling van f. 2.304.922,-, te weten het bedrag van alle door de Bank in de periode van 29 december 1993 tot en met 24 januari 1994 ontvangen betalingen van debiteuren van Kuron.

Aan deze vorderingen heeft hij primair ten grondslag gelegd dat op de vorderingen niet een pandrecht is gevestigd omdat de faxbrieven van 9 december 1993, 28 december 1993 en 7 januari 1994 niet voldoen aan de wettelijke vereisten voor een rechtsgeldige verpanding van vorderingen, nu zij niet een op verpanding gerichte wilsuiting bevatten en de faxbrieven van 9 december 1993 en 7 januari 1994 niet zijn opgemaakt door een bevoegde persoon. Subsidiair heeft hij gesteld dat de betaling aan de Bank van de vorderingen, genoemd in de faxbrieven van 28 december en 7 januari vernietigbaar zijn op grond van art. 42 Fw danwel art. 47 Fw. Het inroepen van de vernietiging zou meebrengen dat de Bank de betalingen die in de periode van 29 december 1993 tot en met 24 januari 1994 rechtstreeks aan haar zijn gedaan, als onverschuldigd gedaan zou moeten afdragen aan de boedel. Daarnaast zouden de betalingen die na 24 januari 1994 op de in de genoemde faxbrieven bedoelde vorderingen zijn binnengekomen en die op de op naam van partijen gestelde escrow-account zijn gestort, eveneens aan de boedel afgedragen moeten worden.

3) Bij vonnis van 23 april 1997 heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen. Zij heeft daartoe op grond van verscheidene omstandigheden geoordeeld dat de Bank uit de inhoud van de faxbrieven van 9 december 1993, 28 december 1993 en 7 januari 1994 redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Kuron door het verschaffen van de in die brieven opgenomen informatie, beoogde de desbetreffende vorderingen aan de Bank in pand over te dragen. Of de faxbrieven van 9 december 1993 en 7 januari 1994 zijn opgesteld en ondertekend door een persoon die daartoe bevoegd was, heeft de rechtbank in het midden gelaten omdat zij heeft geoordeeld dat de Bank zich met vrucht erop heeft beroepen dat zij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op verlening van volmacht als bedoeld in art. 3:61 BW.

Voorts heeft zij geoordeeld dat de verpandingen van 28 december 1993 en 7 januari 1994, niet vernietigbaar zijn op grond van art. 42 of 47 Fw. Die verpandingen waren niet onverplicht. Dat zij zijn verricht nadat het Kuron onmogelijk was gemaakt van de rekening courant gebruik te maken, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat onverplicht is betaald. Evenmin zijn de verpandingen, gezien de nauwkeurig in de stamcessie-overeenkomst omschreven verplichting tot verpanding en de aard van deze overeenkomst, te beschouwen als het stellen van nieuwe of aanvullende zekerheden.

De vraag of de voldoening door Kuron van haar schuld aan de Bank op grond van art. 47 Fw vernietigbaar is, heeft de rechtbank aldus beantwoord dat het aan de curator is om feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, te bewijzen die meebrengen dat de (verplicht verrichte) verpandingen het gevolg zijn geweest van op benadeling van schuldeisers gericht overleg tussen Kuron en de Bank. Vervolgens heeft zij het beroep op art. 47 Fw als onvoldoende onderbouwd verworpen, omdat de door de curator gestelde feiten en omstandigheden de conclusie dat sprake is geweest van een dergelijke samenspanning niet rechtvaardigen, en de curator evenmin heeft gesteld of concreet te bewijzen heeft aangeboden dat zich andere feiten en omstandigheden hebben voorgedaan waaruit die samenspanning kan blijken.

4) De curator is onder aanvoering van negen grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 17 juni 1999 heeft het hof de grieven van de curator verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Met betrekking tot de vestiging van de pandrechten op basis van de faxbrieven heeft het hof als volgt overwogen:

6) Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof in strijd met art. 48 Rv niet ambtshalve de rechtsgronden heeft aangevuld door niet te oordelen dat door registratie van een (per telefax ontvangen) kopie van de originele onderhandse akte van verpanding niet een stil pandrecht op vorderingen op naam kan worden gevestigd. Met de registratie van een (foto- of fax-)kopie is volgens het onderdeel niet voldaan aan de eis dat een originele onderhandse akte is geregistreerd.

De vraag of de registratie van een kopie van een originele onderhandse akte kan worden aangemerkt als de registratie van een onderhandse akte wordt in cassatie voor het eerst opgeworpen. Kan zij worden behandeld? Het gaat om een stelling van de curator van zuiver juridische aard (zodat zij geen onderzoek van feitelijke aard noodzakelijk maakt) die, als zij juist zou zijn, zonder uitzonderingen zou gelden, terwijl daarvoor voldoende grondslag is te vinden in de bestreden uitspraak. In die zin is geen sprake van een ongeoorloofd novum. Zie Veegens/Korthals Altes & Groen (1989), nrs. 126-127. Maar vereist is ook dat de kwestie valt binnen de grenzen van de rechtsstrijd of, als dat niet zo is, dat het een vraag van openbare orde betreft. Ervan uitgaande dat de geldigheidsvraag niet in de grieven aan de orde is gesteld, ben ik geneigd te menen dat de klacht niet kan worden behandeld, omdat het hier - weliswaar een voorschrift van dwingend recht, maar - niet een vraag van openbare orde betreft. Zie Veegens/Korthals Altes & Groen (1989), nrs. 128-129, Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), nr. 259. Toch zal ik de vraag ten overvloede behandelen en ik wil Uw Raad in overweging geven hetzelfde te doen, omdat de praktijk, nu de vraag eenmaal is gesteld, groot belang heeft bij de beantwoording ervan.

In de literatuur wordt erop gewezen dat de registratie van de akte in de vorm van een verklaring van de inspecteur en daarmee de dagtekening op de akte niet als doel heeft dat het pandrecht kenbaar is voor derden, maar dat de registratie vanaf de dag waarop zij plaatsvindt tegen een ieder dwingend bewijs oplevert van de datum van de akte en van het feit dat deze akte althans op die dag heeft bestaan.(3) Het vestigingsvereiste van de registratie van een authentieke of onderhandse akte is er derhalve op gericht te doen vaststaan wanneer de verpanding heeft plaatsgehad en heeft niet tot doel te vermijden dat een pandrecht wordt gevestigd op grond van een akte die een onjuiste inhoud heeft.(4)

Eiser tot cassatie richt zich in zijn schriftelijke toelichting tegen het aanvaarden van een faxkopie als onderhandse akte omdat een faxkopie inhoudelijk kan afwijken van het origineel. Hiermee sluit hij aan bij het bezwaar dat bij de behandeling van het nieuwe bewijsrecht is gemaakt tegen het gelijkstellen in bewijskracht van reproducties van onderhandse akten met de originele onderhandse akten.(5) Dit doet echter niet af aan het feit dat met de registratie van een faxkopie (ongeacht of zij met het origineel overeenstemt) vaststaat op welke datum de vordering is verpand, hetgeen, zoals gezegd de voornaamste strekking van het voorschrift is.

Nu (i) aangeboden faxkopieën in de praktijk door de inspecteur worden geregistreerd en (ii) een eventuele beperking van de mogelijkheid van registratie tot originele exemplaren op evidente praktische bezwaren zou stuiten (met name de met het vervoer van de akten gepaard gaande moeite en kosten en het feit dat registratie daardoor met vertraging zou plaatsvinden), terwijl (iii) in de wetsgeschiedenis en in de rechtspraak nu juist één- en andermaal in dit verband op het belang van een vlot verlopend rechtsverkeer is gewezen,(6) bestaat er naar mijn mening geen goede reden om de registratie van een faxkopie niet te beschouwen als de registratie van een onderhandse akte in de zin van art. 3:239 BW.

8) Onderdeel 2 is met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen r.o. 4.5 van het hof. Het klaagt erover dat het hof heeft miskend dat krachtens art. 3:239 lid 1 jo 3:236 lid 2 en 3:94 BW de voor verpanding vereiste goederenrechtelijke overeenkomst moet zijn neergelegd in de onderhandse akte en dat daarvoor resp. althans vereist is dat die akte tenminste inhoudt een verklaring van de pandgever dat hij het pandrecht op de vorderingen op naam vestigt, althans dat het oogmerk van de pandgever om een pandrecht te vestigen uit de akte zelf moet kunnen worden afgeleid.

Indien het hof dit niet zou hebben miskend en uit de faxbrieven met de daarbij behorende bijlagen zou hebben afgeleid dat deze zouden moeten worden beschouwd als uitvoering van de verplichting van Kuron tot maandelijkse verpanding, is dit oordeel onbegrijpelijk, nu in deze faxbrieven geen verwijzing naar de stamcessie-overeenkomst of een verplichting om een pandrecht te vestigen voorkomt.

Tenslotte voert het onderdeel aan dat het hof heeft miskend dat voor de uitleg en gelding van de akte van verpanding niet relevant is of de faxbrieven met de daarbij behorende bijlagen in redelijkheid door de Bank mochten worden beschouwd als akte van verpanding van Kurons handelsvorderingen, zoals overeengekomen in de stamcessie-overeenkomst, maar dat het aankomt op de grammaticale uitleg van de door partijen gekozen formuleringen in bedoelde faxbrieven.

"... uitgangspunt (dient) te zijn dat voor het vestigen van pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de geregistreerde pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat (HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447, rov. 4.2). (...) Daarbij verdient nog aantekening dat een onjuiste aanduiding van een vordering op een van de pandgever afkomstige computerlijst (...) er niet aan in de weg staat dat achteraf mag worden vastgesteld om welke vordering het gaat, mits achteraf aan de hand van objectieve gegevens vastgesteld kan worden welke vordering de pandgever met deze aanduiding op het oog moet hebben gehad.

Dit strookt met de omstandigheid dat ook van een juiste aanduiding nauwelijks verwacht kan worden dat zij aan de pandhouder duidelijk maakt welke vordering de pandgever daarmee precies op het oog heeft gehad, zolang de pandgever hem niet achteraf aan de hand van zijn administratie de daartoe nodige nadere gegevens verschaft. In een overeenkomst die tot toezending van dergelijke lijsten ter verpanding van de telkens onstane vorderingen op derden verplicht, ligt besloten dat de pandhouder bij voorbaat met een dergelijke wijze van aanduiding heeft ingestemd."

Opmerking verdient dat de curator onder meer had betoogd dat aan derden (in casu mede-crediteuren) niet kan worden tegengeworpen wat zij niet aan de hand van de akte kunnen begrijpen. De Hoge Raad zag hierin dus geen belemmering voor een geldige verpanding.

In HR 19 september 1997, NJ 1998, 689 m.nt. WMK is herhaald dat voor de vervulling van de eis dat de vordering in voldoende mate in de akte van cessie wordt bepaald, voldoende is dat die akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. Met betrekking tot de positie van de schuldenaar van de gecedeerde vordering (een aspect van de "derdenwerking" die aan een goederenrechtelijke rechtshandeling als cessie toekomt) werd geoordeeld dat de schuldenaar voldoende wordt beschermd doordat volgens art. 3:94 BW voor de levering van de vordering tevens vereist is dat de akte hem wordt medegedeeld en dat hij, indien hij goede redenen heeft om te twijfelen aan wie de betaling moet geschieden, krachtens art. 6:37 BW bevoegd is de betaling van de vordering op te schorten.

10) In het licht van deze uitspraken, moeten de klachten vervat in onderdeel 2 naar mijn mening falen. Het hof heeft geoordeeld dat de verplichting van Kuron om eenmaal per maand aan de Bank schriftelijk opgave te doen van de in die maand ontstane vorderingen, moet worden beschouwd als een uitwerking van Kuron's verplichting om toekomstige vorderingen aan de Bank te verpanden. Tegen die achtergrond heeft het hof aangenomen dat de faxbrieven met de daarbij behorende bijlagen beschouwd moeten worden en in elk geval in redelijkheid door de Bank beschouwd mochten worden als uitvoering van Kuron's verplichting tot maandelijkse verpanding aan de Bank van nieuwe vorderingen. Hiermee heeft het hof geoordeeld dat de bedoeling van Kuron om de vorderingen te verpanden uit de akte blijkt. Met zijn overweging dat in de faxbrieven niet met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht dat aldus beoogd werd tot verpanding over te gaan, heeft het hof niet miskend dat de voor verpanding vereiste goederenrechtelijke overeenkomst in de onderhandse akte moet zijn neergelegd. Immers, anders dan het onderdeel aanvoert, behoeft de verklaring van de pandgever dat hij pandrecht op vorderingen op naam vestigt niet uitdrukkelijk in de pandakte te worden neergelegd, maar is voldoende dat uit de akte blijkt dat zij bestemd is tot verpanding. Zie Asser-Mijnssen-De Haan, Zakenrecht 3-I (1992), nr. 356. Vergelijk Brunner in zijn noot onder HR 27 oktober 1995, NJ 1998, 191 onder 4: "De akte van cessie is tot levering bestemd, indien daaruit blijkt dat de cedent het nu onvoorwaardelijk aan de cessionaris overlaat de vordering tegen de schuldenaar te vervolgen." 's Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

Uit het voorgaande blijkt ook dat het, anders dan het onderdeel aanvoert, bij de uitleg en de geldigheid van een akte van verpanding niet gaat om de grammaticale uitleg van de door partijen gekozen formuleringen in de faxbrieven. Het argument dat een grammaticale uitleg ten gunste zou zijn van derden weegt minder zwaar dan het hierboven reeds geciteerde argument (HR 20 juni 1997, NJ 1998, 362 m.nt. WMK) dat een akte van verpanding van nieuwe vorderingen en de daarbij behorende lijsten voor de pandnemer, laat staan voor derden, vrijwel nooit duidelijkheid scheppen. Zowel in de eerder door de Hoge Raad beoordeelde gevallen (die betrekking hadden op de bepaaldheid van de verpande of gecedeerde vorderingen) als in dit geval, waarin het gaat om de vraag of de verklaring van de pandgever voldoende duidelijk maakt dat het gaat om een akte die tot verpanding strekt, geldt dat bij de beantwoording van de vraag of een geldig pandrecht is gevestigd, de duidelijkheid jegens derden niet doorslaggevend is. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van het vereiste van art. 3:94 BW, inhoudende dat de akte tot levering bestemd moet zijn, brengt mee dat aan het vereiste is voldaan indien de pandnemer redelijkerwijze uit de akte kon afleiden dat de pandgever de bedoeling had de daarin aangeduide vorderingen te verpanden. Zeker bij een massaal verschijnsel als de stille verpanding van vorderingen op naam via periodieke toezending van pandlijsten dringt de noodzaak van een dergelijke (onmiskenbaar vrij soepele) wetsuitleg zich op.(7)

11) Onderdeel 3 is gericht tegen r.o. 4.6 van het hof en voert aan dat het hof heeft miskend dat de curator zich zelfstandig een oordeel moet, althans mag, vormen over de vraag of rechtsgeldig een (stil) pandrecht op de handelsvorderingen van Kuron is tot stand gekomen en dat hij daarbij niet gebonden is aan het daaromtrent door Kuron zelf of haar raadsman ingenomen standpunt.

Deze klacht faalt in de eerste plaats wegens gemis aan belang, omdat r.o. 4.6 als overweging ten overvloede kan worden beschouwd, nu r.o. 4.5 de beslissing van het hof zelfstandig kan dragen. Voorts mist de klacht feitelijke grondslag, omdat uit de aangevallen overweging niet kan worden afgeleid dat het hof zou hebben geoordeeld dat de curator aan het standpunt van Kuron of haar raadsman gebonden is. Tenslotte miskent de klacht het verband tussen r.o. 4.6 van het hof en de grieven van de curator. In de grieven II (onder 27, 29), IV (onder 41) en V (onder 44) heeft de curator betoogd dat Kuron niet wist noch beoogde met de faxbrieven de vorderingen aan de Bank te verpanden. Die stelling wordt door het hof in r.o. 4.6 ontkracht.

12) Onderdeel 5 (onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis) voert een motiveringsklacht aan tegen de verwerping door het hof van grief VIII: het hof zou geen acht hebben geslagen op de essentiële stelling van de curator die inhield dat na de opzegging van het krediet de verpandingen onverplicht en dus paulianeus waren. In het verlengde daarvan voert het onderdeel een rechts- en een motiveringsklacht aan tegen de overweging in de één na laatste volzin van r.o. 4.10, dat het beroep van de curator op art. 42 Fw, ook voor zover de verpandingen niet kunnen gelden als voortvloeiende uit een verplichting van Kuron, niet kan slagen wegens gebrek aan voldoende belang.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De eerste klacht faalt. Blijkens zijn ontstaansgeschiedenis ligt aan het stelsel van art. 42-47 Fw ten grondslag dat de schuldenaar geen verwijt ervan kan worden gemaakt wanneer hij datgene doet, waartoe voor hem een rechtsplicht bestaat (Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissementsrecht en de Surséance van Betaling (1896), p. 434, 435). Evenmin is er een redelijke rechtsgrond aan te wijzen, om hem die datgene ontving, waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken. Daarnaast werd de vernietiging van verplichte rechtshandelingen in strijd geacht met de behoeften van het verkeer: "immers, zij is gericht tegen het sibi vigilare; zij belet den schuldeischer zijne rechten te doen gelden juist op het oogenblik dat hij ze het meest nodig heeft; nl. als hij déconfiture van zijn schuldenaar vreest. (...) Crediet kan men niet verleenen, indien men er niet op kan vertrouwen dat, wanneer de schuldenaar betaalt, die betaling ook voor altijd onaantastbaar blijft, al moge hij later, misschien zelfs kort daarna, in staat van faillissement geraken" (Van der Feltz, a.w., p. 436, 437; vgl. ook HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 m.nt. PvS).

De rechtbank heeft in een uitvoerige rechtsoverweging (r.o. 13) beslist dat uit de stamcessie-overeenkomst blijkt dat de verplichting van Kuron tot cessie resp. verpanding van haar vorderingen niet eindigde door de opzegging van de rekening courant-verhouding. In grief VIII is die beslissing bestreden met een beroep op enkele passages uit het proefschrift van J.W. Winter die over iets heel anders gaan. Vervolgens wordt aan het slot van de toelichting op die grief opgemerkt dat juist is dat in de stamcessie-overeenkomst niet met zoveel woorden is bepaald dat Kuron in geval van opschorting of opzegging van het krediet niet meer verplicht was voort te gaan met de verpandingen, maar dat het tegendeel daar ook niet is bedongen. Kan men na zo'n "betoog" verlangen dat het hof méér zegt dan dat

13) Gezien het voorgaande faalt de tweede (rechts- en motiverings)klacht wegens gebrek aan belang: de eerste zin van r.o. 4.10 kan de beslissing immers dragen.

Ten overvloede merk ik op dat ik de klacht tegen de andere beslissing in r.o. 4.10 gegrond zou achten, indien het hof zou hebben beslist wat het middel in het arrest leest. Het hof zou dan hebben beslist dat de bank ondanks de veronderstelde nietigheid van de verpandingen de geïnde betalingen mocht behouden, voor zover die betalingen niet een hoger bedrag beliepen dan haar vordering op de schuldenaar (Kuron); omdat zij alleen het meerdere aan Kuron moest afdragen en zij dat heeft gedaan, zou de curator geen belang hebben bij zijn grief. Het middel voert daartegen terecht aan dat indien de verpandingen nietig zouden zijn, de bank al hetgeen zij van die vorderingen heeft geïnd, aan de curator zou moeten afdragen. Zij zou zich dan immers niet als pandhoudster op die bedragen kunnen verhalen en zich evenmin op verrekening mogen beroepen; zie HR 17 febr. 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (r.o. 3.5.2).

Het is echter ook mogelijk dat het hof het anders bedoeld heeft, en wel in die zin, dat het in antwoord op het voormelde "betoog" van de memorie van grieven ten overvloede zou hebben beslist dat als er al sprake zou zijn van onverplichte verpandingen, dat alleen verpandingen zou kunnen betreffen die de Bank niet meer nodig had om haar vorderingen op Kuron te kunnen verhalen. In dat geval zouden alleen die "overtollige" verpandingen nietig zijn, maar bij die nietigheid zou de curator geen belang hebben, omdat de daaruit verkregen ontvangsten aan de curator zijn afgedragen. Mij lijkt die redenering op zich begrijpelijk en de uitkomst juist; op de vraag of er in het bedoelde geval inderdaad sprake is van nietige verpandingen, behoef ik hier niet in te gaan. Bij deze lezing van 's hofs arrest mist de tweede klacht feitelijke grondslag.

14) Onderdeel 6 is gericht tegen r.o. 4.11 van het hof waarin is geoordeeld dat de rechtbank in haar r.o. 14 het beroep op art. 47 F terecht en op goede gronden heeft verworpen. Het onderdeel stelt dat rechtbank en hof hebben miskend dat het vestigen van een pandrecht altijd de strekking heeft om de pandhouder boven andere schuldeisers van de pandgever/schuldenaar te begunstigen en dat vanaf het moment dat de pandhouder en de pandgever/schuldenaar weten dat het faillissement van de pandgever/schuldenaar onontkoombaar is, de vestiging van het pandrecht op grond van art. 47 Fw vernietigbaar is. Subsidiair voert het onderdeel aan dat rechtbank en hof hebben miskend dat als schuldeiser en schuldenaar een pandrecht vestigen tot zekerheid voor de nakoming van een opeisbare schuld van de schuldeiser op de schuldenaar op het moment dat beiden weten dat het faillissement van de schuldenaar onontkoombaar is, het vermoeden is gerechtvaardigd dat partijen dit pandrecht hebben gevestigd om de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen en dat het aan de schuldeiser/pandhouder is dit vermoeden te ontzenuwen, hetgeen meebrengt dat het oordeel van rechtbank en hof dat voor omkering van de bewijslast geen aanleiding is, onvoldoende gemotiveerd en daardoor onbegrijpelijk is.

Bij de behandeling van deze klachten dient tot uitgangspunt hetgeen bij de bespreking van onderdeel 5 met betrekking tot de het stelsel van art. 42-51 Fw is betoogd. In aansluiting hierop is in HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578, m.nt. PvS overwogen dat de wetgever op de regel "geen nietigheid van verplichte handelingen" in art. 47 Fw slechts twee, nauwkeurig geformuleerde uitzonderingen heeft gemaakt. Buiten het geval dat degene die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar was aangevraagd, is vernietiging op grond van art. 47 Fw alleen mogelijk indien de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. De Hoge Raad heeft beslist dat voor de aanwezigheid van het in art. 47 Fw bedoelde overleg vereist is dat er sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen (HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 m.nt. PvS; HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 m.nt. S.C.J.J. Kortmann).

De opvatting van de curator dat het vestigen van een pandrecht vernietigbaar is vanaf het moment dat de pandhouder en de pandgever/schuldenaar weten dat het failliet van de pandgever/schuldenaar onontkoombaar is, vindt geen steun in het recht, omdat blijkens de tekst van de wet van vernietigbaarheid pas sprake is indien de schuldenaar wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was.

Eveneens op een onjuiste rechtsopvatting berust de stelling dat indien het pandrecht op het voormelde tijdstip is gevestigd, een (door de schuldeiser/pandhouder weerlegbaar) vermoeden bestaat dat partijen het hebben gevestigd om de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen. In het onderhavige geval brengt art. 47 Fw mee dat de curator aannemelijk moet maken dat de betaling het gevolg was van overleg tussen Kuron en de Bank (vgl. HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 r.o. 4.1 en de noot van Kortmann onder 2). Dat de rechtbank in de door de curator aangevoerde omstandigheden geen grond heeft gezien de bewijslast ten aanzien van het overleg om te keren, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende gemotiveerd.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Het veel ruimere begrip akte van art. 2 Registratiewet speelt in dit verband geen rol.

2 Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1329.

3 Reehuis, Stille verpanding (1986), nr. 56, 57; Brahn, Stille verpanding en eigendomsvoorbehoud (1991), p. 52; Asser-Mijnssen 3-III (1994), nr. 68.

4 Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 727, 728. Vgl. Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1330, waar wordt betoogd dat de eis van registratie een psychologische rem zal vormen om tot het opmaken van valse akten te komen. Dit impliceert dat registratie niet kan verhinderen dat een valse akte geregistreerd zal worden. Zie ook de conclusie (onder 14) voor HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 m.nt. WMK.

5 Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, Memorie van Antwoord, p. 160, 161.

6 Zie HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 m.nt. WMK, r.o. 4.3 (met vindplaatsen) en HR 17 febr. 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK, r.o. 3.4.3.

7 Anders dan in de schriftelijke toelichting zijdens Meijs wordt betoogd, kan uit de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense bij HR 21 april 1995, NJ 1996, 652 niet het tegendeel worden afgeleid.

8 Vgl. HR 10 aug. 1983, NJ 1984, 61, waarin het overigens alleen ging om de rechtsverhouding tussen de bank en de debiteur, niet om de gevolgen daarvan voor de toepassing van de Pauliana.