Parket bij de Hoge Raad, 25-04-2001, AB1745, 1302

Zitting 31 januari 2001

Edelhoogachtbaar College,

1 Feiten en procesverloop

1.1 Bij vonnis van 19 oktober 1999 heeft de Rechtbank te 's-Gravenhage vervroegd de onteigening uitgesproken van onder meer [a-straat 1], een hoekwinkelpand.

1.2 De gemeente Den Haag was reeds eigenaar van dat pand, maar wenste niettemin onteigening in verband met de titelzuiverende werking daarvan. [Eiser] huurde het pand. Hij dreef er een koffiehuis/snackbar onder de naam [..]. [Eiser] betoogt overigens dat eerder sprake was van een café. In het dossier bevinden zich foto's, ook van het interieur ("alles gelijk betalen"), waaruit onder meer blijkt dat op de ramen en het uithangbord van de gelegenheid tweemaal "koffiehuis" en driemaal "shoarma" wordt vermeld, en nergens "café."

1.3 De gemeente heeft [eiser] ƒ 100.000 schadeloosstelling geboden alsmede gratis voortgezet gebruik tot 1 februari 2000. [Eiser] heeft de schadeloosstelling verworpen als ongenoegzaam, maar het aanbod tot voortgezet gebruik aanvaard. De Rechtbank heeft in haar eindvonnis van 7 juni 2000 de schadevergoeding vastgesteld op ƒ 64.208, uitgaande van (fictieve) verplaatsing van de onderneming en van gratis voortgezet gebruik tot 1 juni 2000.

2 Geschil in cassatie

2.1 [Eiser] stelt een middel voor dat twee klachten bevat:

2.2 [Eiser] betoogt, kortom, dat hem geen volledige schadeloosstelling is geworden nu een relevant gedeelte van zowel zijn inkomensschade als zijn vermogensschade zijns inziens niet wordt vergoed.

3 De eerste klacht: voortgezet gebruik

3.1 In uw arrest van 22 juli 1992 (Van Dalen)(2) overwoog u over het schadebeperkende effect van gratis voortgezet gebruik van een onteigend object:

(3.5) "Weliswaar kan voortgezet gebruik van het onteigende na overschrijving van het vonnis houdende de vervroegde onteigening een schadebeperkende omstandigheid zijn waarmee bij de vaststelling van de schadeloosstelling moet worden rekening gehouden, maar daarmee kan (...) slechts rekening worden gehouden indien dat voortgezet gebruik door de onteigende partij wordt aangeboden op een tijdstip dat is gelegen vóór de datum van het vonnis houdende de vervroegde onteigening."

3.2 De achtergrond van deze regel zal (mede) zijn dat de schadeloosstelling (en dus de schade) beoordeeld moet worden naar het tijdstip van de inschrijving van het vonnis houdende vervroegde onteigening (art. 40a Ow.; zie 3.7 hieronder). Daarop kunnen echter uitzonderingen gemaakt worden op grond van de redelijkheid en de billijkheid, die immers ook aan onteigeningszaken niet vreemd behoren te zijn. Ik wijs bijvoorbeeld op HR 30 september 1987, na conclusie A-G Moltmaker, NJ 1988, 868, de strekking van welk arrest door Mörzer Bruijns in diens noot als volgt werd samengevat:

U overwoog voorts reeds in 1960:(3)

"dat de betekenis van dezen regel(4) hierop neerkomt, dat daarmede een op de redelijkheid steunende uitzondering wordt gemaakt op het beginsel dat voor de begroting van de schadeloosstelling beslissend zijn de omstandigheden, zoals deze bij het uitspreken van het onteigeningsvonnis aanwezig zijn".

3.3 Ik wijs ook op uw vaste rechtspraak in belastingzaken over het tijdstip waarnaar de fiscale balans moet worden opgetrokken: dat tijdstip is het einde van het boekjaar, maar wel moet rekening worden gehouden met de gegevens over de feiten en omstandigheden per balansdatum die ten tijde van het opmaken van de balans bekend zijn, ook als zij eerst na het einde van het boekjaar bekend geworden zijn.(5)

3.4 Hamming(6) schreef reeds in 1948:

"Behalve een aanbod in geld doet de ondernemer(7) dikwijls nog bijkomende aanbiedingen, waarbij hij zich tot een of meer bepaalde praestaties verplicht. Deze aanbiedingen geschieden in verband met verwachte waardevermindering van het overblijvende of andere persoonlijke schade. De onteigende partij kan deze praestaties, wanneer ze niet worden aangeboden, niet van zijn wederpartij eisen. Wordt zodanig aanbod van de onteigenende partij aanvaard, dan is er, waar de wet het niet verbiedt, geen reden de tussen partijen gemaakte regeling bij het bepalen van de som der schadeloosstelling niet in aanmerking te nemen.(8) Dat principe geldt ook in Frankrijk en in België. Deze bijkomende aanbiedingen kunnen o.a. bestaan in (...) de toezegging, dat de eigenaar nog bepaalde tijd om niet of tegen vergoeding het genot van het onteigende of een gedeelte daarvan mag behouden."

3.5 De A-G Moltmaker betoogde in zijn conclusie in de geciteerde zaak Van Dalen (zie 3.1):

"2.1.5. Indien de onteigenaar een aanbod tot beperking van de schade heeft gedaan en dit aanbod door de onteigende is geaccepteerd, zal de rechtbank daarmee bij de vaststelling van de schade rekening moeten houden. Ingeval het aanbod is geweigerd, zal de rechter dit op zijn redelijkheid dienen te toetsen. Zie NJ 1954, 212(9) (...):

"dat in het stelsel der Onteigeningswet een weigering van een aanbieding als voormeld slechts de betekenis heeft, dat op dit punt niet wordt bereikt een overeenstemming - waarmee, ware zij wel bereikt, de Rb. als vaststaand bedrijfsschade voorkomend feit zou hebben rekening te houden - zodat de Rb. zelf ... over de waarde van de aanbieding zal moeten beslissen;" (...)

2.2.4. Het is op zichzelf juist, dat voortgezet gebruik van het onteigende na het onteigeningsvonnis een schadebeperkende factor kan opleveren, waarmee de rechter bij de definitieve vaststelling van de schadeloosstelling rekening dient te houden. Zulks echter (...) alleen in het geval, dat het voortgezet gebruik door de onteigende partij bij dagvaarding of op enig ander moment gelegen voor de datum van het vonnis, uitdrukkelijk wordt aangeboden, hetgeen (...) i.c. niet is geschied. Zie ook het arrest NJ 1956, 667 (...).

2.2.6. (...) Wat de gemeente thans voorstelt is een systeem waarbij de onteigenende partij eenzijdig kan bepalen hoelang hij de onteigende het voortgezet gebruik toestaat, waaruit voor de onteigende grote onzekerheid voortvloeit, niet alleen omtrent de periode van het voortgezet gebruik, doch ook omtrent de hoogte van de stagnatieschade als gevolg van dat voortgezet gebruik. Een dergelijk systeem lijkt mij niet aanvaardbaar. (...)"

3.6 MB annoteerde onder Van Dalen:

"Slechts zekerheid omtrent het voortgezet gebruik gedurende een enigszins substantiële periode kan zijn schade beperken. De Hoge Raad beslist dan ook dat met voortgezet gebruik als schadebeperkende omstandigheid "slechts rekening kan worden gehouden indien dat voortgezet gebruik door de onteigende partij wordt aangeboden op een tijdstip dat is gelegen vóór de datum van het vonnis houdende de vervroegde onteigening".

Deze overweging laat weinig ruimte voor op de redelijkheid gebaseerde uitzonderingen. Toch kunnen die er wel zijn, bijvoorbeeld als de onteigende(10) partij na het vonnis, bijvoorbeeld bij de notawisseling ter descente, een concreet en bindend aanbod doet met betrekking tot het voortgezet gebruik gedurende een relevante periode. Dit neemt niet weg dat de onteigende partij - als het om een bedrijf gaat - zijn bedrijf moet verplaatsen. Er is dan ook geen reden bijvoorbeeld de hogere huisvestingskosten tegen een lagere dan de gebruikelijke factor te vergoeden. Maar een ruime periode om passende vervangende huisvesting te zoeken kan zeker schadebeperkend werken: de onteigende zit niet in een dwangpositie, hoeft niet uit handen te breken. In zoverre zou met een dergelijk aanbod wel rekening kunnen worden gehouden."

3.7 Ik voeg daaraan toe dat zekerheid over een enigszins substantiële periode van voortgezet gebruik van een bedrijfspand met name kan voorkomen dat opslagkosten, verdubbeling van de verplaatsingskosten (twee maal verhuizen) en omzetverlies door bedrijfsstagnatie ontstaan.

3.8 Art 40a Ow luidt als volgt:

"Bij het bepalen van de schadeloosstelling wordt uitgegaan van de dag, waarop het vonnis van onteigening, bedoeld in artikel 37, tweede lid, of artikel 54t, tweede lid, wordt uitgesproken, met dien verstande, dat ingeval het vonnis, bedoeld in artikel 54i, eerste lid, binnen de in artikel 54m bedoelde termijn wordt ingeschreven in de openbare registers, wordt uitgegaan van de dag, waarop dit vonnis wordt ingeschreven."

3.9 De Rechtbank motiveert haar afwijking van de regel van Van Dalen als volgt (r.o. 19):

"Ingevolge deze uitspraak (in de zaak Van Dalen; PJW) kan met het voortgezet gebruik als schadebeperkende omstandigheid slechts rekening worden gehouden, indien dit is aangeboden op een tijdstip dat is gelegen vòòr de datum van het vonnis houdende de vervroegde onteigening. Echter, de omstandigheid dat (...) [eiser] gedurende de onderhavige onteigeningsprocedure het hem aangeboden voortgezet gebruik (in ieder geval) tot 1 juni 2000 heeft aanvaard, geeft de rechtbank aanleiding een uitzondering op voormelde rechtsregel te maken."

3.10 In haar nota van toelichting voor de vervroegde opneming op 24 juni 1999 schrijft de Gemeente (blz. 8) dat zij naast een schadevergoeding van ƒ 100.000 voortgezet gebruik om niet tot 1 februari 2000 aanbiedt. Dit aanbod doet de gemeente gestand in haar dagvaarding d.d. 22 juli 1999.

3.11 De vervroegde onteigening is uitgesproken bij vonnis van 19 oktober 1999. Het vonnis is op 6 december 1999 ingeschreven in de openbare registers.

3.12 De deskundigen gaan uit van een "fictieve" verplaatsing. Kennelijk is daarmee bedoeld dat de geobjectiveerde redelijk handelende ondernemer zijn nering zou verplaatsen naar een van de in het rapport genoemde andere buurten, al is [eiser] dat in concreto wellicht helemaal niet van plan. De deskundigen gaan er in hun voorlopige rapport van uit dat het vinden van vervangende ruimte en de aanpassing en inrichting daarvan zes maanden in beslag zal nemen vanaf de inschrijving van het vonnis. Zij gaan voorts uit van inschrijving op 1 december 1999 en voortgezet gebruik tot 1 februari 2000, en baseren daarop hun aanvankelijke aanname van twee verplaatsingen (een ontruiming, gevolgd door tijdelijke opslag van de inventaris, gevolgd door verplaatsing naar en inrichting van de vervangende ruimte). Daaruit volgt hun aanname van dubbele verhuiskosten, opslagkosten (4 maanden) en stagnatieschade (4 maanden).

3.13 Bij brief van 24 december 1999 (dus 18 dagen na de inschrijving van het onteigeningsvonnis) biedt de gemeente [eiser] verlenging van het gratis voortgezet gebruik aan tot 1 mei 2000. Bij brief van 6 januari 2000 aanvaardt [eiser] dit aanbod. Het definitieve deskundigenrapport van 15 januari 2000 gaat daarom uit van slechts één maand opslagkosten en één maand stagnatieschade, maar nog steeds van twee verplaatsingen en dus twee maal verhuiskosten.

3.14 In haar pleitaantekeningen voor de zitting van 3 april 2000 vermeldt de gemeente dat zij met [eiser] onderhandelt over verder voortgezet gebruik.

3.15 In haar vonnis van 7 juni 2000 overweegt de Rechtbank (r.o. 14):

"Ter zitting is gebleken dat - in verband met vertraging in de planuitvoering - een verlenging van het voortgezet gebruik tot 30 september 2000 is aangeboden, zulks tegen een vergoeding van f. 600,00 per maand ná 1 juni 2000, terwijl het aanbod tot voortgezet gebruik om niet tot 1 juni 2000 door [eiser] is aanvaard. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat met deze omstandigheid bij de berekening van de vermogensschade (en - zoals hierna te bespreken - met de inkomensschade) rekening gehouden moet worden. Nu het voortgezet gebruik in ieder geval tot 1 juni 2000 voortduurt, dienen de kosten van een tweede verhuizing (...) en de kosten van opslag (...) op de vermogensschade in mindering gebracht te worden, daar [eiser] immers geacht wordt in één keer te kunnen overgaan naar de (fictieve) vervangende ruimte;"

waaraan zij in r.o. 18 het gevolg verbindt dat [eiser] geacht moet worden "naadloos" te kunnen overgaan met zijn bedrijf.

3.16 Ik meen dat uit het arrest Van Dalen niet volgt dat nooit rekening kan worden gehouden met na de datum van het vonnis (of de datum van inschrijving) opkomende omstandigheden.

3.17 Uitgaande van een (fictieve) verplaatsing binnen zes maanden na 1 december 1999 worden door het voortgezette gebruik tot 1 juni 2000 (wellicht nog langer, zij het vanaf 1 juni tegen betaling) (fictieve) opslagkosten en dubbele verhuiskosten voorkomen. Het vermindert voorts de stagnatieschade. De gemeente heeft gesteld dat [eiser] zelf heeft gevraagd om voortgezet gebruik. [Eiser] heeft deze stelling als zodanig niet weergesproken (zodat daarvan in cassatie uitgegaan moet worden), al betoogt hij wel dat de gemeente, kort gezegd, armtwisting zou hebben toegepast jegens [eiser]. [Eiser] heeft het op zijn verzoek gedane aanbod van gratis verlenging van het voortgezette gebruik uiteraard aanvaard.

3.19 Ik acht [eisers] betoog op dit punt dan ook ongegrond. Dit is slechts anders indien de verlenging(en) van het gratis gebruik voor hem zodanig laat of onverwacht waren dat hij al vóórdat de verlenging werd overeengekomen, naderhand onnodig gebleken kosten had gemaakt die niet in de wél toegekende vergoeding verdisconteerd zijn. Ter zake van de eerste verlenging kan dat mijns inziens niet gezegd worden. Blijkens pleitaantekeningen van de gemeente voor de Rechtbank werd kennelijk op 3 april 2000 nog onderhandeld over de (tweede) verlenging van gratis gebruik na 1 mei 2000. Het is niet ondenkbaar dat [eiser], met de mogelijke ontruimingsdatum 1 mei 2000 in het zicht, al maatregelen had getroffen voor het geval de onderhandelingen zouden vastlopen. Van [eiser] kan mijns inziens echter worden gevergd dat hij zulks stelt. Nu hij niets concreets stelt, maar zich beperkt tot algemene opmerkingen en een beroep op de Van-Dalenregel met voorbijgaan aan de ratio van die regel (voorkoming van bedrijfsonzekerheid), lijkt mij verwijzing voor feitelijk onderzoek niet aangewezen, tenzij de hier ontwikkelde gedachten voor dit concrete geval zo weinig voor de hand zouden liggen dat [eiser] daarop in redelijkheid niet had hoeven rekenen. Dat lijkt mij niet het geval.

3.20 Ik acht de eerste klacht ongegrond. Ik wijs erop dat in de zaak met nr. 1308, waarin heden eveneens geconcludeerd wordt door mijn ambtgenoot Ilsink, incidenteel een zelfde geschilpunt aan de orde is.

4 De tweede klacht: onvoldoende gemotiveerde vaststelling van schadeposten

4.1 De bestreden rechtsoverweging van de Rechtbank luidt (r.o.11):

"De deskundigen persisteren ter zitting bij hun eerdere standpunt, dat er in de omgeving van de [a-straat] nauwelijks bestaande, geschikte, bedrijfsruimte is te huren - hetgeen aansluit bij het betoog van [eiser] - en in de hiervoor (...) genoemde vergelijkbare buurten(11) wel passende bedrijfsruimte te huren is, en rapporteren dat de onderneming van [eiser] huns inziens meer is aan te merken als een Turks koffiehuis met snack-verkoop, dan als een café, zoals [eiser] doet voorkomen. De deskundigen hebben naar het oordeel van de rechtbank gerapporteerd op basis van hun ervaring en intuïtie en hebben geen blijk gegeven van het hanteren van onjuiste uitgangspunten. Daarbij speelt een rol dat zich in de in rechtsoverweging 8 genoemde buurten, zoals ook door de deskundigen in andere, vergelijkbare onteigeningsprocedures is gerapporteerd, voldoende Turkse klanten bevinden en dat zich aldaar Turkse, Marokkaanse en Surinaamse ondernemers hebben gevestigd. De rechtbank acht de onteigende ruimte niet zodanig gebonden aan de directe omgeving, dat niet van [eiser] gevergd zou kunnen worden zich te hervestigen in een qua potentiële klantenkring vergelijkbare buurt. Een redelijk handelend ondernemer zal dan ook zijn onderneming verplaatsen naar een andere, vergelijkbare buurt in [woonplaats]. De rechtbank zal hierna - overeenkomstig het deskundigenrapport - de schadeloosstelling voor [eiser] berekenen aan de hand van fictieve verplaatsing naar een bestaand vervangingspand."

4.2 In hun definitieve rapport schrijven de deskundigen (blz. 11):

4.3 [Eiser] bestrijdt, onder overlegging van documentatie, dat hij voor een huurprijs van ƒ 225 per m2 een vervangend vergelijkbaar bedrijfspand zou kunnen huren in een vergelijkbare buurt in [woonplaats]. De Rechtbank had niet zonder nadere motivering het deskundigenadvies mogen volgen. In zijn pleitnotities voor de zitting van 3 april 2000 stelt hij voorts, onder aanvoering van twee voorbeelden op andere locaties (een snackbar aan de Laan van Meerdervoort/Beeklaan en een café aan de Leyweg), dat hoge overnamesommen voor goodwill en inventaris worden gevraagd. Een vergoeding voor goodwill en inventaris van minder dan ƒ 100.000 acht hij in het licht van hetgeen hij heeft aangevoerd onbegrijpelijk.

4.4 In de verwerping door de Rechtbank van dit betoog ligt besloten dat zij aannemelijk acht dat bij verplaatsing van [eisers] nering naar een van de door de deskundigen genoemde buurten een vergelijkbare ruimte kan worden gevonden voor een huurprijs van ƒ 225 per m2 zonder betaling voor goodwill en/of inventaris ([eiser] neemt zijn eigen inventaris mee en krijgt ƒ 50.000 vergoeding voor verbouwing/aanpassing van de vervangende ruimte, die geacht wordt niet als snackbar te zijn ingericht). De Rechtbank overweegt (r.o. 32):

"Niet is gebleken dat de deskundigen met betrekking tot [eiser] overigens verkeerde uitgangspunten hebben gehanteerd of bepaalde relevante factoren over het hoofd hebben gezien. De rechtbank neemt dat oordeel van de deskundigen, met inachtneming van het hiervoor overwogene, over en maakt het tot het hare."

De Rechtbank motiveert met de geciteerde overwegingen mijns inziens weliswaar vrij mager, maar niet onvoldoende hoe zij, na afweging van hetgeen is aangedragen tot ondersteuning van de partijstandpunten, er toe is gekomen om de [eisers] schade in overeenstemming met het deskundigenrapport te begroten. Dit ondanks de door [eiser] aangedragen voorbeelden, waardoor de Rechtbank niet overtuigd is van de ondeugdelijkheid van het deskundigenrapport op deze punten. Het kiezen en wegen van bewijsmiddelen is voorbehouden aan de Rechtbank. Het resultaat is niet onbegrijpelijk en behoefde mijns inziens geen verdere motivering.

4.5. Ik acht ook de tweede klacht ongegrond.

5 Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie te verwerpen.

(a.g.)