Parket bij de Hoge Raad, 12-06-1998, AG2229, 16.613 (C97/092HR

Conclusie Mr Spier

inzake

[eiser] (hierna: [eiser])

tegen

Alcatel N.V. (hierna: Alcatel)

Edelhoogachtbaar College,

1.1 [eiser] is in februari 1968 in dienst getreden van Compagnie Générale d'Electricité (CGE). CGE is op 14 november 1986 samen gegaan met ITT, waardoor Alcatel ontstond. Na de oprichting van Alcatel is in 1987 het "Alcatel NV 1988 Stock Option Plan" vastgesteld. Op grond van dit plan werden telkens op basis van een individuele Stock Option Agreement aan - wat in het voetspoor van de Rechtbank in deze procedure wordt aangeduid - sleutelfiguren binnen het management opties op aandelen Alcatel uitgegeven. Het doel van het Stock Option Plan was om deze sleutelfiguren aan te trekken en voor de Alcatel-groep te behouden, hun inzet te vergroten en te belonen en een eigen belang te geven bij de resultaten van de gehele Alcatelgroep (rov 1 g van het vonnis van de Rechtbank).

1.2 [eiser] worden bij brief van 3 maart 1988 9.000 opties toegekend. In januari 1986 wordt hem 10% van de aandelen van TITN (een dochtervennootschap van Alcatel) toegezegd tegen betaling van een symbolische prijs. Later wordt deze toezegging omgezet in een premie van 3 miljoen FF en 10.000 opties. Vervolgens worden, zo lijkt de Rechtbank te zeggen, nog eens 10.000 opties toegekend (rov 1 h en i).¹

In de beide Stock Option Agreements (weergegeven in rov 1 j) is artikel 12 opgenomen waarin het Nederlandse recht van toepassing wordt verklaard. Artikel 7d bepaalt dat indien het dienstverband eindigt op grond van een andere reden dan overlijden, arbeidsongeschiktheid of pensioen, de uitstaande opties onmiddellijk vervallen ("shall be ( ... ) cancelled"). De rechthebbende heeft daarbij geen recht op welke schadevergoeding dan ook.

1.3 Bij brief van 24 april 1989 heeft Alcatel de arbeidsovereenkomst met [eiser] beëindigd wegens "fautes graves" (rov 1 g). [eiser] vordert bij het Conseil de Prud'hommes in Parijs ongegrondverklaring van het ontslag en veroordeling van Alcatel tot betaling van schadevergoeding. Het Conseil de Prud'hommes kent bij uitspraak van 25 juni 1990 een schadevergoeding toe (rov 1 1). Volgens de Rechtbank vloeit uit de uitspraak van het Conseil de Prud'hommes voort dat de gronden voor het ontslag zoals Alcatel die in haar brief heeft neergelegd grotendeels ongegrond zijn en geen "fautes graves" opleveren. Desalniettemin wordt door het Conseil de Prud'hommes het ontslag niet ongedaan gemaakt omdat

"( ... ) il est difficilement concevable que des relations de travail aient pu se poursuivre entre Monsieur [eiser] et ALCATEL CIT."

1.4 [eiser] laat bij brieven d.d. 22 april 1989 aan Alcatel weten de opties te willen uitoefenen. Alcatel meent echter dat de opties niet kunnen worden uitgeoefend vóór 8 januari 1991 en 9 december 1991 gezien art. 3 van de Stock Options Agreement (hierna ook: de optieovereenkomst). Hierin is bepaald dat de opties niet mogen worden uitgeoefend voordat er drie jaar zijn verstreken vanaf de "Grant Date" (de datum dat zij werden toegekend). Nadat [eiser] laat weten dat hij zijns inziens de opties wel heeft uitgeoefend, handhaaft Alcatel haar eerdere standpunt. Zij voegt daaraan toe dat voor [eiser] iedere verdere mogelijkheid tot uitoefening van zijn opties was komen te vervallen op 25 april 1989, de datum waarop de arbeidsovereenkomst was beëindigd. Een en ander overeenkomstig art. 7d van de Stock Option Agreements.

1.5 Op 20 november 1992 dagvaardt [eiser] Alcatel voor de Rechtbank Amsterdam. Na eiswijziging vordert hij dat Alcatel wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat. [eiser] voert hiertoe aan dat:

1.6 De Rechtbank gaat ervan uit dat [eiser] zijn opties heeft kunnen uitoefenen (rov 4). Vervolgens ziet zij onder ogen of de opties van [eiser] zijn vervallen ingevolge art. 7d van de Stock Options Agreements. In beginsel is dat h.i. niet het geval (rov 5).

1.7 Overwogen wordt dat de redelijkheid en billijkheid mee kunnen brengen dat het onaanvaardbaar is om art. 7d toe te passen. Hiervan kan volgens de Rechtbank sprake zijn indien [eiser] aan Alcatel geen dan wel nagenoeg geen aanleiding heeft gegeven voor onvrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking.

1.8 Voorts heet het dat art. 7 inhoudt dat de opties alleen vervallen wanneer de rechthebbende zijn dienstbetrekking vrijwillig beëindigt of toerekenbaar te kort is geschoten jegens zijn werkgever waardoor onvrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking aan de orde is (rov 6).

1.9 De Rechtbank leest het Franse vonnis zo, dat de verwijten die Alcatel [eiser] maakt "grotendeels ongegrond" zijn (rov 8). Zij laat in het midden of [eiser] stukken heeft geantedateerd (rov 8). Daarom is toepassing van art. 7 onder d van de optieovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten (rov 11).

1.10 Zij trekt hieruit de conclusie dat Alcatel jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de optieovereenkomst. Daarom kan de vordering worden toegewezen (rov 11 en 12).

1.11 Alcatel stelt hoger beroep in tegen dit vonnis, daarbij zeven grieven aanvoerend.

1.12 Op de kernoverweging van het Hof, die - volgens het college - betrekking heeft op de eerste grief, ga ik onder 2 in.

1.13 Het Hof meent dat de overige grieven geen behandeling behoeven. Bij arrest van 19 december 1996 wordt het vonnis waarvan beroep vernietigd. De vordering van [eiser] wordt afgewezen.

1.14 [eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het cassatieberoep is door Alcatel tegengesproken. Zij beperkt zich tot een goeddeels feitelijke weerlegging van de in cassatie door [eiser] geuite klachten.

1.15 In feitelijke aanleg hebben beide partijen een veelheid aan stukken overgelegd.

2.1 Het gaat in deze procedure om de nasleep van een trieste ontslagzaak. [eiser] heeft - daarover zijn partijen het m.i. eens - een belangrijke positie bekleed in het Alcatel-concern. Uit de stukken blijkt dat meermalen waardering is geuit voor bijzondere verdiensten. Op zeker moment is er iets mis gegaan. [eiser] is toen ontslagen. De Franse rechter heeft onder meer geoordeeld

"Attendu que Monsieur [eiser] aurait dû s'abstenir de faire antidater les notes de service ( ... ). "²

2.2 Partijen verschillen wezenlijk van mening over de achtergronden van dit ontslag. [eiser] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat uit de beslissing van de Franse rechter blijkt dat het ontslag niet aan hem is te wijten.³ Daarom zou het niet aangaan om art. 7 onder d van de optieovereenkomst (naar de letter) toe te passen.⁴

2.3 Het is de onder 2.2 genoemde grondslag van de vordering die [eiser] bij het Hof heeft opgebroken. Het college gaat er klaarblijkelijk van uit dat [eiser] een aantal belangrijke notities heeft geantedateerd. Het belang van dit antedateren was kennelijk daarin gelegen dat de benoeming van drie hoge functionarissen aldus geldig zou zijn geschied.⁵

2.4 Het Hof rekent [eiser] dit antedateren zwaar aan. Het spreekt van handelen in strijd met de integriteit en loyaliteit van een president-directeur. Dat het besluit "wellicht" al eerder door [eiser] was genomen, vermocht het Hof niet milder te stemmen.

2.5 De stelling in de schriftelijke toelichting van Mr Groen⁶ – die ook in feitelijke aanleg werd betrokken – dat de Franse rechter zou hebben geoordeeld dat

"het beter was geweest"

dit antedateren achterwege te laten, berust op een verkeerde lezing van deze uitspraak. De relevante passage werd onder 2.1 geciteerd.

2.5 Gezien de zojuist geschetste gang van zaken oordeelt het Hof dat de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van het geval niet in de weg staan aan een strikte toepassing van artikel 7d van de Stock Option Agreement.

2.6 Het middel bestrijdt het antedateren niet. Het tweede onderdeel voert slechts aan - kort gezegd - dat dit antedateren niet zo ernstig is als het Hof heeft gemeend. Daartoe wordt erop gehamerd dat de beslissing tot benoeming van de betrokken funtionarissen al was genomen. Hoe dit zou zijn gebeurd blijft in het middel in het vage.⁷

2.7 Hij die (belangrijke) stukken antedateert, laadt de verdenking op zich dat hij iets (wezenlijks) wil verdoezelen. Wanneer degene die zich aan dergelijke gedragingen schuldig maakt zich van de last van die verdenking wil bevrijden, zal hij ten minste een deugdelijke verklaring daarvoor moeten geven. [eiser] heeft dat nagelaten.

3.1 Het gaat in deze zaak om een wezenlijk aspect van aandelenopties, toegekend aan werknemers/directeuren. Dat stelsel mag zich in een grote populariteit verheugen, vooral bij personen die behoren tot het hoger management.⁸ Daarom is er m.i. aanleiding eerst enkele algemene opmerkingen over dit fenomeen te maken, hoewel geen van partijen daartoe aanleiding heeft gezien. Voor een meer principiële benadering is eens temeer reden voor nu dit verschijnsel ook in de politiek in de belangstelling staat. In Europees verband bestaat veel sympathie voor het stelsel als zodanig;⁹ het is in ons land niet anders.¹⁰ Niet, naar mag worden aangenomen, voor de uitwassen ervan, die bij "gewone werknemers" niet licht zullen spelen.

3.2 Een beding inhoudend dat (het recht op uitoefening van) de optie bij beëindiging van de dienstbetrekking teloorgaat is naar het schijnt zeer gangbaar.¹¹ In Engeland is zo'n beding, krachtens de vigerende belastingwetgeving, expliciet aanvaard.¹²

3.3 Duidelijk is dat de onderhavige zaak zich voor een principiële benadering niet bij uitnemendheid leent. Immers speelt deze zich voor een belangrijk deel af in de Franse rechtssfeer. [eiser] was in Frankrijk werkzaam voor een Franse onderneming. Hij is daar ontslagen. Het ontslag is beoordeeld door een Franse rechter. Toch zijn er voldoende aanknopingspunten met het Nederlandse recht. De optieovereenkomst wordt ook door Nederlands recht beheerst.

3.4 Laat ik vooraf kleur bekennen. Ik kan me moeilijk aan de indruk onttrekken dat bij tijd en wijlen, in geld uitgedrukt, exorbitante optieregelingen in het leven worden geroepen.¹³ 2é Hoezeer het iustum pretium-beginsel in ons recht ook wordt verworpen¹⁴, de grens van het redelijke wordt af en toe wellicht overschreden.

3.5 In de relatie onderneming/optiegerechtigde zal buitensporigheid van de optieregeling er in beginsel¹⁵ niet toe kunnen leiden dat aan het recht op uitoefening wordt getornd. Om de hierna vermelde reden kan deze factor intussen wél betekenis hebben.

3.6 Toekenning van opties dient - in elk geval in de onderhavige zaak - verschillende doelen.

Er zit een beloningscomponent in.¹⁶ Maar ook andere factoren spelen een rol.¹⁷ Daartoe behoren in casu

* het aantrekken en behouden van "key executives";

* vergroten van derzelver aandacht voor lange termijndoelstellingen;

* vergroting (?) van "equity ownership" in de vennootschap.¹⁸

3.7 Naarmate de verhouding tussen de verrichte werkzaamheden, de prestaties (waarbij van belang is wat normaliter van een goed functionerend werknemer van een vergelijkbaar niveau mag worden verwacht) en het salaris (het totaalpakket van arbeidsvoorwaarden van werknemers in vergelijkbare bedrijven) meer zoek raakt, is er goede grond te oordelen dat de toekenning van opties niet (ten volle) een beloning is voor verrichte diensten. Het ligt dan voor de hand te veronderstellen dat andere factoren een belangrijke(re) rol spelen. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan binding aan de onderneming. Hetzij omdat deze van de werkzaamheden van de optiegerechtigde wil blijven profiteren, dan wel omdat wordt gevreesd dat hij voor concurrenten van groot nut zou kunnen zijn.

3.8 In een situatie als onder 3.7 genoemd zal moeten worden beoordeeld welk deel van de optieregeling kan worden gezien als een (reële of gebruikelijke) vergoeding voor verrichte arbeid. Dat is in zeer belangrijke mate een feitelijke kwestie en behoort dus tot het domein van de feitenrechter.

3.9 Voorzover sprake is van een beloning voor reeds verrichte diensten, is niet aanstonds in te zien dat en waarom zij ten volle zou mogen vervallen wanneer de banden met de onderneming worden doorgesneden. Ik formuleer met opzet voorzichtig. Het betreft hier een vraagstuk dat, in elk geval in ons land, nog in de kinderschoenen staat. Daarom is er aanleiding tot het betrachten van voorzichtigheid bij het formuleren van harde en duidelijke regels. De gevolgen daarvan kunnen - in elk geval door mij - niet worden overzien.

3.10 De onderhavige zaak dwingt evenwel tot een standpuntbepaling. Daarom kan ik mij niet geheel onttrekken aan verdere uitwerking.

3.11 Ik zou menen dat, zelfs waar het gaat om een beloning voor reeds verrichte prestaties, niet zonder meer onaanvaardbaar is dat zij later (ten minste ten dele) komt te vervallen. Daarvoor zou grond kunnen bestaan in een of meer van de volgende gevallen:

* de prestaties waarvoor de opties zijn toegekend, blijken later desastreuze gevolgen te hebben gehad. Zo'n situatie kan zich zeer wel voordoen. Veel aanvankelijk bejubelde beleidsbeslissingen blijken later fout uit te pakken. Menig industrieel debâcle biedt daarvan voorbeelden. Wanneer een werknemer de onderneming verlaat zonder verder een wél nuttige bijdrage te leveren, is niet buitengewoon bevredigend dat hij het bedrijf verlaat, zijn zakken gevuld met goud.

* sprake is van een wanverhouding tussen de werkzaamheden en de toegekende optie(rechten). Zeker wanneer de gerechtigde later wordt ontslagen wegens dringende redenen, disfunctioneren of wanneer hij overstapt naar de concurrent is niet zonder meer billijk dat hij het exces mag meenemen.

3.12 Verder kan van belang zijn of sprake is van "een gunst", zoals Alcatel heeft betoogd¹⁹, dan wel of de werknemer min of meer op toekenning van de opties mag rekenen. In het eerste geval is er in beginsel niets onredelijks gelegen in het verbinden van bepaalde voorwaarden aan de uitoefening.²⁰ Dit laat onverlet dat strikte toepassing daarvan, onder bijkomende omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Gaat het om een "vergoeding" waarop de werknemer min of meer mag rekenen, dan dringt de parallel met art. 7:631 lid 1 BW zich op.

3.13 Zelfs wanneer van een gunst sprake is, kan de reden van het ontslag of de wijze waarop het is verleend van belang zijn. Naarmate het aantal optierechten groter wordt, kan het voor de werkgever aantrekkelijk worden zich van de werknemer te ontdoen. De ervaring leert dat daarvoor meestal wel een reden is te vinden. Naarmate de aanwijzingen dat het ontslag op oneigenlijke gronden wordt verleend sterker worden, kan een beroep op het "vervallen" van de optierechten in strijd komen met art. 6:248 BW.

3.14 Ook ingeval van ontslag wegens reorganisatie is niet op voorhand evident dat het oordeel dat de "gunst" in rook opgaat onverkort standhoudt. Door anders te oordelen zou een moeilijk te rechtvaardigen onderscheid kunnen ontstaan tussen werknemers die wegens reorganisatie (vervroegd) worden gepensioneerd en zij die vanwege hun leeftijd daarvoor nog (net) niet in aanmerking komen. De eersten lopen niet tegen art. 7 onder d op, in verband met het bepaalde in art. 7 onder c. De tweeden wel. Het is minstgenomen kwestieus of de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd.

3.15 Ten slotte zou ook van belang kunnen zijn de wijze waarop het beding is geredigeerd. Voor de onderhavige zaak gaat het om de uitleg van art. 7 onder d. Deze bepaling draagt als titel: "Termination of Employment". Onder d staat te lezen:

"Upon ( ... ) termination of ( ... ) employment for any reason other than those specified ( ... ) above, outstanding Options shall be immediately cancelled. The Beneficiary shall not be entitled to any indemnity ( ... )".

3.16 De zojuist geciteerde passage lijkt tot uitdrukking te (willen) brengen dat de gerechtigde aanvankelijk een optierecht krijgt dat later teloor gaat. Daarop wijzen:

* de bewoordingen "shall be cancelled";

* immediately, wat in een andere lezing een zinledige toevoeging is;

* de bepaling dat de gerechtigde niet tot schadevergoeding gerechtigd is. Zij valt alleen te begrijpen wanneer bestaande rechten teniet gaan.

3.17 Hoe dit verval van rechten juridisch moet worden geduid, blijve hier rusten. Het litigieuze beding moet m.i. worden onderscheiden van een situatie waarin een opschortende voorwaarde is opgenomen. Dan is, strikt genomen, van een bestaand recht nog geen sprake. Dit wordt daarmee niet teniet gedaan. Partijen verschillen kennelijk van mening over de precieze betekenis van dit beding. Het belang van deze kwestie kan met name hierin zijn gelegen dat bij het teloorgaan van reeds verstrekte rechten de (ratio van) art. 7:650 BW in beeld komt. In deze zaak kan die bepaling hooguit zijdelings een rol spelen omdat het gaat om een arbeidsovereenkomst die in de Franse rechtssfeer zit.

3.18 Hoe in elk individueel geval moet worden geoordeeld is nauw verweven met de feiten en de waardering daarvan. Dat geldt uiteindelijk ook voor de interpretatie van art. 7 onder d, waarbij het niet alleen op de letter aankomt. Partijen verschillen van mening over de strekking van de bepaling.

3.19 Om de sub 3.9 genoemde reden beperk ik mij thans tot deze abstracte uiteenzetting. Voor de beoordeling van het middel is zij m.i. evenwel van belang.

3.20 Opmerking verdient nog dat ingeval van een procedure op grond van art. 7:685 BW de onderhavige kwestie in die context moet worden beslecht.²¹ In casu is van zo'n procedure geen sprake. Het arbeidsrechtelijke geschil is door de Franse rechter beslecht. Het arrest Baijings/Mr H bevat m.i. een duidelijke aanwijzing dat Uw Raad niet op voorhand afwijzend staat tegen het op grond van art. 6:248 BW "inbreken" in een optieovereenkomst.²²

3.21 Ten slotte dient te worden bedacht dat het bij art. 6:248 lid 2 BW, waarop [eiser] zijn hoop heeft gevestigd, gaat om een "onaanvaardbaarheidsmaatstaf". Dat is met zoveel woorden neergelegd in die bepaling. Het strookt met de wetsgeschiedenis²³ en is ook door Uw Raad onderstreept.²⁴

4.1 Het eerste onderdeel voert aan dat het Hof rekening had moeten houden met een aantal met name genoemde omstandigheden. Bovendien had het van zijn desbetreffende afweging rekenschap moeten afleggen. Door dit niet te doen berust zijn oordeel op een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel.

4.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat voor de beoordeling van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen.²⁵

4.3 Het berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest waar het betoogt dat het Hof daarop geen acht zou hebben geslagen. Immers overweegt het college

"dat de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van het geval (niet) in de weg stond aan strikte toepassing van artikel 7 (d)" (rov 4.4).

Bovendien gaat het Hof uit van de door de Rechtbank vastgestelde - hiervoor onder 1 samengevatte - feiten (rov 3).

4.4 Dit is slechts anders voor de door onderdeel 1 genoemde omstandigheid dat Alcatel een of meer andere voormalige managers wél in de gelegenheid heeft gesteld zijn/hun opties na beëindiging van de dienstbetrekking uit te oefenen. In feitelijke aanleg is deze stelling inderdaad door [eiser] betrokken. Alcatel heeft haar bestreden, met uitzondering van een in haar ogen niet vergelijkbaar geval. Deze omstandigheid is door de Rechtbank niet vermeld. Uit niets blijkt dat het Hof daarop acht heeft geslagen. Het is m.i. aan twijfel onderhevig of het Hof hierop in diende te gaan. Immers behoeft de rechter niet op alle stellingen van partijen te responderen.²⁶ Nu, als Uw Raad deze conclusie volgt, deze zaak opnieuw door de feitenrechter zal moeten worden beoordeeld, ware deze omstandigheid mee te wegen.

4.5 Het onderdeel klaagt er evenwel, in samenhang met de onderdelen 2 en 3, met juistheid over dat het Hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. In het eerste en derde onderdeel lees ik mede de klacht dat het Hof de overeenkomst onjuist heeft uitgelegd.

4.6 Vermoedelijk moet 's Hofs arrest zo worden begrepen dat het de ernst van de verwijten die het [eiser] maakt zodanig acht dat de andere factoren onvoldoende gewicht in de schaal leggen. Zulks mede omdat het hier gaat om een toetsing op onaanvaardbaarheid. Voorts is aannemelijk dat voor het Hof een rol heeft gespeeld de door Mr Wuisman met juistheid gememoreerde omstandigheid dat een belangrijk beginsel van contractenrecht is dat overeenkomsten moeten worden nageleefd.²⁷

4.7 Nochtans heeft het Hof, aldus oordelend, uit het oog verloren dat de hiervoor onder 3.2, 3.6-3.9, 3.11-3.18 en 3.20/21 genoemde factoren niet buiten beschouwing hadden kunnen worden gelaten in het kader van de toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW.

4.8 Alvorens aan deze vraag toe te komen had het Hof eerst moeten nagaan hoe de overeenkomst moet worden uitgelegd. Toepassing van art. 6:248 lid 2 BW is immers het sluitstuk, niet het begin van het afwegingsproces. Daarbij had het Hof aandacht moeten besteden aan de door het middel genoemde factoren, die door [eiser] in feitelijke aanleg een en andermaal te berde zijn gebracht. Onder 3 heb ik ook een aantal m.i. relevante gezichtspunten genoemd.

4.9 Voorzover het Hof tot de slotsom zou zijn gekomen dat art. 7 onder d van de optieovereenkomst moet worden uitgelegd overeenkomstig de letter, had het zich moeten zetten aan toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW. Een oordeel over de vraag waarom een afweging van allerhande factoren van uiteenlopende aard en van verschillend gewicht tot een bepaalde uitkomst leidt, leent zich uiteindelijk niet voor meer dan een machtswoord. Maar het enkele vermelden dát acht is geslagen op alle factoren is ontoereikend. Dat de toetsing in cassatie slechts beperkt kan zijn, doet daaraan niet af. 's Hofs wel erg apodictische oordeel maakt in feite iedere controle onmogelijk en maakt het arrest voor partijen (in elk geval voor [eiser]) moeilijk aanvaardbaar.²⁸

4.10 Voor nadere redengeving bestond ook daarom aanleiding omdat thans ongewis is of het Hof, bij zijn afweging, is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. In een geval als het onderhavige moet m.i. acht worden geslagen op de onder 3.2, 3.6-3.9, 3.11-3.18 en 3.20/21 genoemde omstandigheden. Het Hof is daarom tekort geschoten in zijn motiveringsplicht óf het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.²⁹

4.11 Opmerking verdient nog dat niet moet worden uitgesloten dat na verwijzing en na zorgvuldige afweging - waartoe het Hof zich mogelijkerwijs heeft gezet, zonder haar aan het papier toe te vertrouwen - dezelfde uitkomst wordt bereikt.³⁰ Dat is evenwel in belangrijke mate overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter. Mijn waardering van de feiten behoef ik daarom niet te geven.

4.12 Tegen de achtergrond van de uitleg van de overeenkomst, de onaanvaardheids-maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW en de onder 3.2 en 3.6-3.21 genoemde factoren had het Hof de door [eiser] ingeroepen omstandigheden moeten bespreken. Nu het dat heeft nagelaten kan zijn arrest niet in stand blijven.

4.13 Hieraan doet niet af dat [eiser] het Hof op het verkeerde spoor heeft gezet door te blijven hameren op het onjuiste, hiervoor onder 2.2 genoemde, uitgangspunt. Naast deze telkens weer terugkerende kernstelling wordt in de gedingstukken op voldoende duidelijke wijze gewezen op de omstandigheden waarop met name de onderdelen 1 en 3 beroep doen.

4.14 Voorzover onderdeel 3 erover klaagt dat het Hof de grondslag der onrechtmatigheid ten onrechte buiten bespreking heeft gelaten, faalt het. Die grondslag is kennelijk - [eiser] is daarover in feitelijke aanleg niet erg duidelijk geweest - onlosmakelijk verbonden met het onjuiste, onder 2.2 genoemde uitgangspunt. Nu de klacht kennelijk ten volle is gestoeld op een ondeugdelijke feitelijke basis, mist [eiser] in zoverre belang bij zijn klacht.

Conclusie

Het middel komt mij gegrond voor. Daarom strekt deze conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,