Parket bij de Hoge Raad, 19-06-1987, AC9896 AG5627, 12938

HVNr. 12.938Zitting 10 april 1987

1. Bij de het kort geding inleidende dagvaarding vorderde [eiseres] BV - verder te noemen [eiseres] - dat de president van de rechtbank te Utrecht de gedaagde (benzine)pomphouder [verweerder] - verder te noemen [verweerder] - in conventie, kort gezegd, zou verbieden zich te verzetten tegen de verwijdering door of vanwege [eiseres] van de door [verweerder] geëxploiteerde benzinepompinstallatie aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] , zulks op straffe van een dwangsom van honderdduizend gulden per dag bij overtreding.

2. Daartoe voerde [eiseres] onder meer aan, dat zij van die installatie eigenares is en op 17 april 1962 met [verweerder] vier contracten heeft gesloten:

twee contracten met betrekking tot de levering van benzine respectievelijk gasolie, de afnamecontracten benzine en gasolie; één contract met betrekking tot de levering van auto- en motorsmeermiddelen, het afnamecontract smeerolie; één exploitatiecontract.

3. Terwijl het exploitatiecontract voor een jaar was aangegaan en ieder jaar een nieuw exploitatiecontract werd gesloten, hadden de andere contracten een duur van twintig jaar (derhalve tot 1982) met een - behoudens tijdige opzegging - stilzwijgende verlenging van telkens tien jaar.

4. Krachtens de afnamecontracten en het smeeroliecontract verbond [eiseres] zich jegens [verweerder] aan hem te leveren, gelijk [verweerder] zich verbond bij uitsluiting van [eiseres] te kopen bepaalde in de contracten gespecificeerde hoeveelheden benzine, gasolie en smeermiddelen per contractsjaar onder voorwaarden als weergegeven in de contracten. [eiseres] had zich ook verbonden aan [verweerder] een benzinepompinstallatie in bruikleen af te staan.

5. Bij de exploitatiecontracten verleende [eiseres] aan [verweerder] het recht om rechtstreeks van [eiseres] afkomstige aardolieproducten en dergelijke te verkopen en om ter plaatse service te verlenen aan het wegverkeer. [verweerder] verbond zich voor de verlening van dit recht een zogenaamd Exploitatierecht aan [eiseres] te betalen en kreeg het perceel en het gebouw(tje) van het benzinestation in gebruik van [eiseres] .

6. [eiseres] voerde voorts aan dat de bedrijfsresultaten van [verweerder] zich gaandeweg in de tweede helft van de zeventiger jaren minder gunstig ontwikkelden hetgeen er in resulteerde dat in de contractsjaren 1980 t/m 1984 een "negatief exploitatierecht" werd vastgesteld, dat wil zeggen dat [verweerder] ter zake van [eiseres] (maandelijks) een bedrag ontving.

7. In januari 1984 kwam - aldus [eiseres] - aan het licht dat een ondergrondse tank - in het kader van een kontrole Hinderwetvergunning - moest worden losgekoppeld en dat wegens bodem- en grondwaterverontreiniging ingrijpende saneringsmaatregelen nodig waren. [eiseres] wilde toen - in het licht van de aanhoudend negatieve exploitatieresultaten - dit verkooppunt opheffen: investeringen nodig voor een volledig nieuwe installatie achtte zij onverantwoord.

8. Het vinden van een voor [verweerder] aannemelijk alternatief liep mis en toen de gemeente [vestigingsplaats] ging aandringen op het treffen van ingrijpende saneringsmaatregelen deelde [eiseres] op 4 juli 1984 schriftelijk aan [verweerder] mee, dat de afnamecontracten per 31 december 1984 zouden worden beëindigd en dat een nieuw exploitatiecontract niet zou worden aangegaan.

9. Daar [verweerder] , zich beroepende op de bepalingen in zake huur van bedrijfsruimte als bedoeld bij artikel 1624 e.v. BW weigerde aan de ontruiming van het benzinestation mee te werken en zich verzette tegen de werkzaamheden tot verwijdering daarvan heeft [eiseres] - aanvoerend dat [verweerder] daardoor jegens haar onrechtmatig handelde, gevorderd als onder 1 van deze conclusie kort weergegeven.

10. De president van de Utrechtse rechtbank heeft in zijn vonnis onder 2.1. a t/m h een aantal feiten als vaststaand opgesomd. Daarvan is alleen van het onder c opgenomen feitencomplex in hoger beroep bestreden dat de prijzen van de door [verweerder] van [eiseres] af te nemen brandstoffen, door deze laatste eenzijdig zijn vastgesteld en dat [verweerder] die brandstoffen moet verkopen tegen door [eiseres] vastgestelde prijzen (grieven II en l). Grief II heeft het hof ongegrond verklaard, grief I gegrond echter zonder dat dit voor het vonnis van de president gevolgen had.

11. Hetgeen aldus vaststaat is – in grote trekken – onder 2-8 van deze conclusie weergegeven waaraan nog moet worden toegevoegd het 2.1 g in het vonnis vermelde feit:

12. In reconventie vorderde [verweerder] dat de president [eiseres] zou veroordelen:

a. tot levering van motorbrandstoffen en smeermiddelen op zodanige wijze, dat in de volledige behoefte van [verweerder] wordt voorzien;

b. tot betaling van f 4.653,50 exclusief B.T.W. per maand, telkens op de vijftiende van de volgende maand en voor het eerst over de maanden januari, februari en maart 1985 binnen twee dagen na het ten deze te wijzen vonnis;

c. [eiseres] te verbieden tot afbraak van het station of verwijdering van de motorbrandstoffeninstallatie over te gaan, zolang de rechtsverhouding tussen partijen in stand blijft;d. [eiseres] te verbieden met betrekking tot leveranties of anderszins levering afhankelijk te stellen van betaling vooraf en de zogenaamde incasso-opdrachten niet eerder aan bankgirocentrale B.V. in te sturen dan vier dagen na facturering aan [verweerder] ;e. [eiseres] te gebieden, zolang de rechtsverhouding tussen partijen in stand blijft, [verweerder] op gelijke voet als de andere exploitanten van Essostations te laten deelnemen aan verkoop bevorderende acties;f. tot betaling van een dwangsom ten bedrage van f 100,000,-- voor ieder handelen of nalaten in strijd met het ten deze te wijzen vonnis of voor iedere dag gedurende welke wordt gehandeld of nagelaten in strijd met het ten deze te wijzen vonnis;

13. Bij vonnis van 25 april 1985 werd het in conventie gevorderde afgewezen, en in reconventie werden de vorderingen, behalve die onder c, toegewezen met dien verstande dat de dwangsom werd gehalveerd en niet betrokken werd op het onder b gevorderde en toegewezene.

14. [eiseres] ging in appel en voerde vijftien grieven aan (grief XIV twee maal). [verweerder] bestreed de grieven. Zijn voorwaardelijk incidenteel appel is in cassatie niet meer van belang.

15. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 8 augustus 1985 het vonnis van de president bekrachtigd met een wijziging (vermindering) van het onder 5.2 in het dictum toegewezen bedrag (van f 4.653,40 tot f 4.267 exclusief BTW per maand) en met afwijzing van de vermeerdering van het gevorderde in hoger beroep.

16. In cassatie heeft mr. J. Wuisman voor [eiseres] één middel voorgesteld en toegelicht, dat uit een aantal onderdelen en subonderdelen bestaat.

17. Het cassatieberoep is namens [verweerder] bestreden door Mr. E. Grabandt.

18. Het middelonderdeel A gaat er vanuit dat het exploitatiecontract en de afnamecontracten "een huurverhouding in zich bergen".

19. De president had op dit punt beslist

20. Waar het in deze klacht om gaat is dat het voortbestaan na 31 december 1984 van die huurverhouding (inzake 1624 BW bedrijfsruimte) niet betreft de rechten en verplichtingen tussen partijen ter zake van "de afname- en exploitatieverhouding".

21. Deze behoren - zo begrijp ik [eiseres] - geen deel uit te maken van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst.

22. Dat standpunt - verdedigd in grief XI, die opkwam tegen de vaststelling door de president dat de rechtsverhouding tussen partijen in al haar facet ten nog bestaat heeft het hof verworpen, daartoe onder meer overwegende, dat de president aldus oordelend, daarmee te kennen gaf:

"minst genomen, dat de beide afnamecontracten voor motorbrandstoffen, het smeeroliecontract en het exploitatiecontract tussen de partijen nog gelden en niet beëindigd zijn. Blijkens het voorgaande is dit oordeel voorshands juist te achten, zodat de grief doel mist."

23. Dit "voorgaande" slaat met name op de overwegingen 4.2, 4.3, 4.5, en 4.6 van het arrest.

24. Gelet op het uitgangspunt van de klacht – wèl huur van 1624 BW-bedrijfsruimte - is er sprake van een "gemengd contract", als bedoeld bij art. 1624, lid één, tweede zin BW:

25. Nu kan men zich al direct afvragen waaruit de niet meer bestreden huur van bedrijfsruimte zou bestaan, voor het geval dat de klacht van het middel het betoog zou inhouden dat de afname contracten en het exploitatiecontract helemaal "afgesplitst" zonden moeten worden.

26. In dat geval zou de conflictregel niet opgaan, zomin als wanneer ik van B een winkelruimte huur en tevens een auto koop. Maar wat dan van de huurverhouding overblijft is maar heel weinig: volgt men de inleidende dagvaarding dan is dat "de bruikleen" van de benzinepompinstallatie (1) want het "gratis gebruik" van perceel en gebouwtje aan de [a-straat 1] verkreeg [verweerder] "krachtens het exploitatiecontract" (2).

27. Dat de afnamecontracten èn het jaarlijkse exploitatiecontract deel uitmaakten van de overeenkomst die kenmerken van huur en verhuur van bedrijfsruimte bevat lijkt evident omdat deze contracten ook zelf elementen van zo'n overeenkomst bevatten: namelijk de voor huur noodzakelijke tegenprestatie in de vorm van "een bepaalde prijs" (art. 1584, lid één BW). W.A.P. Smit, Huurrecht bedrijfsruimten, 1983 schrijft,

"De strekking van die tweede zin is de werkingssfeer van de artikelen 1624 e.v. zoveel mogelijk te verzekeren. Dat geldt dus ook indien het element huur en verhuur van bedrijfsruimte geen overheersende plaats inneemt."

28. Daar voegt hij aan toe

"Er moet echter steeds sprake zijn van één overeenkomst."

29. Met dit laatste kan ik mij niet verenigen. Juist in dit geval waarin eigenlijk niet één huurcontract bestaat wordt de huurverhouding tussen partijen bepaald door een aantal met verschillende namen aangeduide overeenkomsten. Dat onttrekt die overeenkomsten niet aan de werkingssfeer van de bepaling. Zo heeft het hof het impliciet ook gezien toen het onder 4.2. overwoog:

"….. Het is niet onaannemelijk dat de Rechter in het bodemgeschil zal oordelen dat de verplichtingen van [verweerder] , te weten: om uitsluitend van [eiseres] afkomstige brandstoffen en smeermiddelen te verkopen en om jaarlijks vaste hoeveelheden benzine en gasolie van [eiseres] af te nemen tegen door [eiseres] eenzijdig vastgestelde prijzen - tezamen met de voorwaardelijke verplichting van [verweerder] tot betaling van "exploitatierecht" de voldoende bepaalde verplichtingen zijn die zijn bedongen als tegenprestatie voor het gebruik van de bedrijfsruimte ….."

30. Moeilijk valt vervolgens vol te houden, gelijk [eiseres] wèl doet (o.m. notities, pleidooi pro forma blz. 11-13), dat er geen strijd bestaat tussen het huurelement in wat ik nu verder "de overeenkomst" zal noemen en de opzegbepalingen of -regelingen, die, ware dat huurelement niet aanwezig, de wijze waarop die contracten moeten of kunnen worden beëindigd, beheersen.

31. De essentie van het conflict is nu juist dat [eiseres] meent, dat die contracten - en daarmee de gehele "verhouding" tussen partijen - beëindigd kan worden als ware er van huur van bedrijfsruimte en van de artikelen 1627 e.v. BW geen sprake.

32. Terecht heeft het hof geoordeeld dat de in art. 7 van de exploitatieovereenkomst bepaalde beperkte duur in elk geval onverenigbaar is met de artikelen 1624 e.v. BW.

33. Wanneer vanwege [eiseres] betoogd wordt, dat de artikelen 1624 e.v. BW slechts "op de typische huurelementen" van de gemengde overeenkomst van toepassing zijn, dient opgemerkt te worden dat de Hoge Raad op 22 december 1978 NJ 1979, 231 (PAS) daar anders over denkt. (Zie blz. 695, nr. 5 en conclusie A.G. Franx: blz. 697.)

34. Ik zou menen dat die conflictregeling juist voor een geval als dit geschreven lijkt: [verweerder] oefent een bedrijf uit. Hij gebruikt daarbij - zo globaal mogelijk gezegd - allerlei zaken van een ander. Hij moet daar iets tegenoverstellen. Zou in zo'n geval die ander op heel korte termijn [verweerder] uit zijn bedrijf kunnen zetten, omdat het [verweerder] en dus die ander niet goed meer gaat, dan zou [verweerder] - vergeleken bij anderen die bedrijfsruimte hebben gehuurd - wel erg slecht af zijn.

35. Ik wijs voorts op HR 30 januari 1981 NJ 1981, 393 met name blz. 1310 waaruit ik citeer de woorden van de voorsteller van het amendement, W. Scholten, dat tot deze "tweede zin" heeft geleid:

"Blijkens de toelichting .... is het amendement ingediend ….. uit vrees dat zonder een uitdrukkelijke regeling het gevaar zal ontstaan, dat in de practijk van het maatschappelijke leven getracht zal worden door het aangaan van gemengde overeenkomsten, aan de werkingssfeer van deze wet te ontkomen."

36. Nu noch in de wetsgeschiedenis, noch in rechtspraak of doctrine enige steun is te vinden voor het standpunt dat de artikelen 1624 e.v. BW bij een gemengde overeenkomst als de onderhavige niet werken wat betreft de beëindiging van de situatie (want die wordt als de klacht gegrond is algehéél doorgevoerd) acht ik het middelonderdeel niet gegrond.

37. Ik vestig de aandacht op: Huurrecht, losbladig, H. van den Heuvel, aantekeningen 5, 6, 8 sub b op art. 1624 BW en aantekeningen 10 t/m 15 op art. 1584 BW. J.A. de Mol, Huurrecht 1980, blz. 304-307; Ktg. Rotterdam, 10 februari 1978 NJ 1979, 125.

38. De klacht onder B 1 heeft geen zelfstandige betekenis. Daar het in middelonderdeel A bestreden oordeel van het hof naar mijn mening in stand behoort te blijven, zullen de hier aangevallen oordelen van het hof niet reeds wegens gegrondheid van middelonderdeel A dienen te sneuvelen.

39. In middelonderdeel B 2 worden de rechtsoverwegingen 4.17 t/m 4.21 uit het arrest van het hof, die ook reeds deel uitmaakten van de in B 1 aangevallen overwegingen op 3 gronden (a-c) aangevallen.

40. Het betreft de veroordeling van [eiseres] om aan [verweerder] te betalen negatief exploitatierecht over het jaar 1985.

41. Subonderdeel a bestrijdt als onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd het oordeel vervat in rechtsoverweging 4.17:

42. Aan de bestreden passage gaat het volgende vooraf:

"Met de dertiende grief bestrijdt [eiseres] de vaststelling dat in de jaren 1980 tot en met 1984 op [eiseres] een verplichting heeft gerust om aan [verweerder] 'negatief exploitatierecht" te betalen. [eiseres] bestrijdt echter niet dat zij in elk van die jaren telkens met [verweerder] is overeengekomen hem "negatief exploitatierecht" te betalen en dat in feite ook heeft betaald. Haar bezwaar houdt dus slechts in dat zij niet verplicht was om telkens aldus overeen te komen. Dat evenwel is van geen belang in dit geding."

43. De klacht houdt in dat niet valt in te zien hoe aan het niet bestredene:

44. Bij de beoordeling van de klacht dient men er vanuit te gaan, dunkt mij, dat niet is aangevoerd dat in 1985 bedrijfsresultaten waren bereikt, respectievelijk waren te verwachten op grond waarvan betaling van het negatief exploitatierecht anders dan in de vijf voorafgaande jaren in het licht van de verhouding tussen partijen en van de aanhoudend negatieve exploitatieresultaten voor [verweerder] niet als redelijk en billijk aangewezen was. Ik bedoel daarmee, dat door [eiseres] niet is aangevoerd en ook niet op andere wijze is gebleken dat het nu - in 1985 - zo goed liep of zou gaan lopen met het tankstation dat er op dit punt een heel andere situatie was ontstaan, dan die welke in 1980-1984 bestond.

45. Toen had [eiseres] zich telkens verplicht geacht aan [verweerder] negatief exploitatierecht te betalen. Nergens in de procedure is gesteld dat dit een gunstbetoon van [eiseres] was of dat [verweerder] als gevolg daarvan méér verdiende dan wat voor de houder van zo'n station ook naar de mening van [eiseres] vereist was: f 60.000,- (bruto) per jaar.

46. Nu vast was komen te staan dat de zaken tussen [eiseres] en [verweerder] in 1985 op dezelfde wijze moesten doordraaien als te voren, kon het hof m.i. aannemen, dat het "voorshands aannemelijk" was, dat de rechter in het bodemgeschil zou oordelen - zulks ongetwijfeld dan op grond van goede trouw en billijkheid, waarmede overeenkomsten als deze ten uitvoer gelegd moeten worden - dat [eiseres] gehouden was in 1985 de reeks van uitkeringen uit de jaren 1980 t/m 1984 niet zonder goede gronden stop te zetten. En zodanige goede gronden zijn door [eiseres] zoals ik al aanvoerde niet gesteld en dus niet gebleken.

47. Ik zou daarom menen dat de rechter in kort geding tot dit voorlopig oordeel kòn komen en als dat zó is, valt daaraan in cassatie (in kort geding) niet meer te tornen.

48. Niet juist acht ik de ook nog geuite klacht dat het hof "nader en duidelijker" had moeten aangeven, waarom het voorshands aannemelijk achtte dat de rechter in het bodemgeschil het negatief exploitatierecht over 1985 aan [verweerder] zal toekennen.

49. M.i. is in dit kader ook van belang hetgeen in rechtsoverweging 4.18 door het hof is overwogen. Als de verplichting tot betaling door [eiseres] van dat negatief exploitatierecht op de daar genoemde grond "geenszins onredelijk" is:

"die betaling mag niet zonder meer worden beschouwd als bijdrage in de kosten van exploitatie van het station, want zij kan niet los worden gezien van de eenzijdige vaststelling door [eiseres] van de prijzen van de brandstoffen die [verweerder] moet afnemen"

50. Onder B2b wordt deze overweging (4.18) nader op de korrel genomen.

51. Het daarin vervatte oordeel zou bepaaldelijk tekort schieten in motivering nu het hier over toewijzen van een geldvordering in kort geding gaat. Want geheel onverklaard blijft waarom die uitkering niet los mag worden gezien van de eenzijdige prijsvaststelling door [eiseres] . Ik zou menen dat die verklaring reeds daarom niet expliciet gegeven behoeft te worden omdat zij zo voor de hand ligt: die eenzijdige prijsvaststelling neemt [verweerder] een mogelijkheid uit handen door eigen prijsvaststelling een - in de omstandigheden waarin hij verkeert - voor hem redelijke en gezonde bedrijfsvoering na te streven. Voorts is dit niet onbegrijpelijk oordeel zo feitelijk, dat de cassatierechter er m.i. niet aan kan komen.

52. De rechtsklacht van B2b verliest m.i. uit het oog, dat het hof - aannemende dat de bodemrechter aan [verweerder] ten laste van [eiseres] over 1985 een uitkering als bedoeld zal toewijzen - daarbij niet alleen de argumentatie van overweging 4.18 heeft gebezigd maar ook die van overweging 4.17. Dat "dit betalen" voorshands geenszins onredelijk wordt geacht door het hof heeft betrekking op het feit, dat onder 4.18 als speciale reden daarvoor is aangegeven.

53. Subonderdeel B2b richt zich tegen de toewijzing door de rechter in kort geding van een geldsom (Uitkering 1985). Aangevoerd wordt, dat zodanige toewijzing meer motivering eist dan het hof daaraan heeft besteed.

54. Die klacht is ten dele al besproken onder B2a en B2b. Nù wordt met name naar voren gebracht dat voor toewijzing van zo'n vordering niet slechts beslissend is of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering toewijsbaar zal achten maar dat daar moet bijkomen dat er een spoedeisend belang is bij toewijzing in kort geding en beantwoording van de vraag of die toewijzing te rijmen is met het risico van onmogelijkheid om terug te betalen.

55. Deze eisen vindt men terug in HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84 (W.L. Heemskerk) en Ars Aequi 1985, blz. 488 e.v. (Van Schilfgaarde). In dit verband noem ik ook HR 22 januari 1982 NJ 1982, 505 met conclusie Adv.-Gn. Ten Kate en annotatie Heemskerk en HR 19 oktober 1984 NJ 1985, 215, al brengt met name dit laatste arrest weinig of geen licht in dèze zaak.

56. Aan die twee bijkomende elementen heeft het hof - aldus de klacht - geen aandacht geschonken en de Hoge Raad eiste dit toch in NJ 1982, 505, blz. 1745, rk. bovenaan.

57. Ik zou echter toch willen volhouden, dat deze klacht in redelijkheid niet gegrond is.

58. De spoedeisendheid van de toewijzing dezer geldvordering volgt uit de aard van de zaak. Vijf jaar lang heeft [verweerder] als exploitant van het benzinestation een aanzienlijke maandelijkse uitkering ontvangen van [eiseres] , die ten doel had hem in staat te stellen bij teruggaande resultaten een redelijke bedrijfsvoering (en een bestaan) te handhaven. In 1985 gaat onder vergelijkbare omstandigheden deze gang van zaken verder. Het uitblijven van die uitkering tot in dit bodemgeschil een onherroepelijke althans executeerbare beslissing is gevallen zou naar alle waarschijnlijkheid voor het bedrijf (en het gezin) van [verweerder] rampzalig zijn.

59. Wat betreft het restitutie-risico, moet, dunkt mij, in dit geval de nadruk vallen op het woord risico en wel in de zin van: gevaar.

60. Immers als men beseft dat dit niet al te omvangrijk risico - de uitkering over 1985 - drukt op de "schouders" van [eiseres] , die breed zijn, terwijl [eiseres] door haar voortgezette relatie met [verweerder] allerlei verhaalsmogelijkheden, verrekenings-kansen etc. heeft, dan is het risico niet "zwaar" en dan zal, afwegend de spoedeisendheid van toewijzing van dit gevorderde tegen de kans dat het – zo daartoe grond zal blijken te zijn na een vrij imaginair bodemgeschil - terugbetaald moet worden, de weegschaal, naar het mij voorkomt, duidelijk doorslaan naar de kant van [verweerder] , mede in aanmerking genomen nogmaals, dat bij het gevorderde nodig beeft om:

"te kunnen werken en leven".

61. De terughoudendheid die past bij geldvorderingen in kort geding verzet er zich niet tegen dat zodanige vorderingen worden toegewezen waar enerzijds daaraan zeer dringende behoefte bestaat, anderzijds de tot betaling (in kort geding) geroepene het risico zonder enige, laat staan merkelijke, pijn kan lijden.

62. Het middel in geen van zijn onderdelen of onderdelen daarvan gegrond achtend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden