Hoge Raad, 10-07-2018, ECLI:NL:HR:2018:1118, 17/00277

Het middel klaagt onder meer over de afwijzing door het Hof van het voorwaardelijk verzoek om [getuige 7], [getuige 8], [getuige 2] en [getuige 10] als getuige te horen.

"4. In ieder geval wenst de verdediging te horen de navolgende getuigen:

(...)

- [getuige 2] betreffende de geboekte vluchten middels de visacard (...)".

"De raadsman deelt, zakelijk weergegeven, het volgende mee:

Ik handhaaf alle gedane getuigenverzoeken en voeg daar nog twee getuigen aan toe, namelijk [getuige 7] en [getuige 8]. Ik verzoek het hof dus om de volgende getuigen te horen:

(...)

2. [getuige 2], om hem als collega van cliënt te horen over de inkomsten van cliënt uit het horecawerk;

(...)

9. [getuige 7], over de horecawerkzaamheden en de autohandel van cliënt;

10. [getuige 8], als directe collega van cliënt over de horecawerkzaamheden."

"Verder dient de reeds in eerste aanleg ingediende conclusie van antwoord hier als herhaald en ingelast te worden beschouwd.

(...)

De rechtbank heeft niet aannemelijk geacht dat cliënt contact uitbetaald heeft gekregen toen hij in de horeca werkte nu dit niet nader is onderbouwd en dit evenmin wordt bevestigd door zijn toenmalige werkgever.

De verdediging wenst op te merken dat het uiteraard voor een werkgever niet prettig is, gelet op de eigen positie, om te verklaren dat daadwerkelijk 'zwart' aan cliënt zou zijn uitbetaald.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat dit wel degelijk is gebeurd en schat het bedrag dat met de horecawerkzaamheden is verdiend op 84.000 euro.

In het kader is van belang dat cliënt gemiddeld 5 dagen per week heeft gewerkt en 70 euro per dag kreeg uitbetaald. Cliënt verdiende dus ongeveer 1400 euro per maand dus 16.800 euro per jaar.

Dit bedrag komt dus niet overeen met het bedrag dat is doorgegeven aan de belastingdienst.

Alleen al vanaf 2006 t/m 2010 heeft cliënt dus 5 x 16.800 = 84.000 euro verdiend. Dit komt dus helemaal niet overeen met bedrag van 24.983 euro dat door de werkgevers is opgegeven bij de belastingdienst. Cliënt heeft dus al 59.017 euro meer verdiend dan tot op heden is aangenomen.

Cliënt kreeg slechts loonspecificaties wanneer hij dat vroeg aan zijn werkgever. Hij kreeg dus een gedeelte op zijn rekening gestort en een gedeelte cash. Met andere woorden hij verdiende meer dan op de loonspecificatie staat vermeld. Bovendien blijkt uit bijgevoegde bijlage dat cliënt eveneens als bedrijfsleider stond vermeld op de vergunning. Cliënt meent zich te herinneren dat één van de eisen voor de verkrijgen van de vergunning mede op zijn naam een fulltime dienstverband was (bijlage 2).

De verdediging wenst te horen een aantal oud collega's van cliënt te weten:

- [getuige 2]

- [getuige 8]

- [getuige 7]

Zij kunnen bovenstaande bevestigen en ook verklaren betreffende hun eigen ervaring in het kader van de uitbetaling van het salaris.

(...)

Met andere woorden primair meent de verdediging dat geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel en dat daarom de vordering dient te worden afgewezen, subsidiair meent de verdediging dat sprake is van een ongerechtvaardigde toepassing van de kasopstellingsmethode, toerekening van de aan de relatie van cliënt gerelateerde financiën en de afwezigheid van enigerlei onderliggend aanwijsbaar voordeelsfeit en dat dus daarom de vordering dient te worden afgewezen, althans over dient te worden gegaan tot het horen van de navolgende getuigen."

"De raadsman voert aan - zakelijk weergegeven -:

Ik deel het standpunt van de advocaat-generaal niet.

Tijdens de laatste zitting werd gevraagd bij welk bedrag de advocaat-generaal wilde blijven. Ik kreeg daarop een knorrig antwoord. Daarom heeft de verdediging gepersisteerd bij haar onderzoekswensen. Deze onderzoekswensen zijn vervolgens schriftelijk onderbouwd. De onderbouwing is echter vrij summier, dat komt omdat de standpunten en verzoeken van cliënt moeilijk schriftelijk zijn te onderbouwen. Cliënt kan zijn stellingen alleen onderbouwen door getuigen te horen. (…) Met betrekking tot de inkomsten uit het horecawerk zit er een groot gat tussen wat de rechtbank vaststelt en wat cliënt zegt dat hij heeft verdiend. Cliënt heeft een groot gedeelte van die inkomsten zwart verdiend. Het is daarom niet verwonderlijk dat daar geen schriftelijke stukken van zijn. Cliënt wil zijn inkomsten aantonen dan wel aannemelijk maken door drie getuigen te horen, te weten: [getuige 8], [getuige 2] en [getuige 10]. (...).

Resumerend verzoekt de verdediging dus om het horen van vijf getuigen. Vanwege het standpunt van het openbaar ministerie moeten die getuigen worden gehoord. Tijdens de vorige zitting is gezegd dat indien het openbaar ministerie direct zou zeggen van welk bedrag het uit zou gaan, de verdediging dan wellicht af zou zien van bepaalde onderzoekswensen. Dat standpunt is toen ingenomen, omdat cliënt wilde dat de zaak snel zou worden afgehandeld. Inmiddels zijn we alweer een jaar verder en doet dat standpunt er ook niet meer toe. De zaak kan toch niet meer snel worden afgedaan en vanwege het grote verschil in bedragen is het van belang dat de getuigen worden gehoord."

"De raadsvrouw voert het woord tot verdediging, zakelijk weergegeven, als volgt:

(...)

Als het hof van oordeel is dat mijn cliënt wederrechtelijk voordeel heeft genoten, dan verzoek ik alsnog om de opgegeven getuigen te horen. Het gaat met name om de verdiensten uit de horecawerkzaamheden. De werkgever gaat in een verhoor natuurlijk niet zeggen dat hij iemand zwart heeft uitbetaald. Dus moet het aangetoond worden door middel van andere getuigen. De andere werknemers kunnen erover verklaren. Het betreft dus een voorwaardelijk verzoek om de vijf getuigen te horen die ik op 10 juni 2016 heb opgegeven."

Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Bij appelschriftuur van 27 juni 2014 heeft de raadsvrouw verzocht tot het horen van de volgende getuigen: (...) [getuige 2] (...).

De verdediging heeft tijdens de regiezitting van 4 maart 2015 gepersisteerd bij de getuigenverzoeken en heeft er nog twee getuigen aan toegevoegd, te weten [getuige 7] en [getuige 8].

Het hof heeft de verdediging voorts in de gelegenheid gesteld een nadere onderbouwing te geven van de getuigenverzoeken.

In de conclusie van antwoord van 7 april 2015 heeft de raadsvrouw aangegeven dat zij bij nader inzien als getuigen wil horen: [getuige 7], (...) [getuige 8], [getuige 2] en [getuige 10].

Ter terechtzitting van 10 juni 2016 heeft de verdediging verzocht om vijf getuigen te horen en af te zien van de andere getuigen. Het betreft:

[getuige 7], (...) [getuige 8], [getuige 2] en [getuige 10].

Door de raadsvrouw is ter terechtzitting van 25 november 2016 verzocht om - indien het hof van oordeel is dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten - haar eerdere verzoek tot het horen van de vijf genoemde getuigen te honoreren.

Het verzoek tot het horen van [getuige 2] (...) dient beoordeeld te worden aan de hand van het verdedigingscriterium nu deze tijdig bij appelschriftuur zijn opgegeven. De andere getuigenverzoeken dienen beoordeeld te worden aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium nu deze niet tijdig bij appelschriftuur zijn opgegeven.

(...)

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat veroordeelde geld heeft verdiend door in de horeca te werken. Daarover wenst zij [getuige 2], [getuige 10], [getuige 7] en [getuige 8] te horen. Het hof is van oordeel dat er geen begin van aannemelijkheid is dat veroordeelde in de horeca heeft gewerkt. Het hof acht het verzoek tot het hierover horen van de getuigen [getuige 10], [getuige 7], [getuige 8] en [getuige 2] onvoldoende onderbouwd.

Gelet op het vorenstaande wijst het hof de verzoeken tot het horen van de getuigen af."

Het middel slaagt in zoverre.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.