Hoge Raad, 13-07-2010, BL2854, 08/05143

13 juli 2010

Strafkamer

nr. 08/05143

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 3 december 2008, nummer 22/002409-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, locatie Rijnmond" te Rotterdam.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. F. van Schaik, advocaat te Berkel en Rodenrijs, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover die betrekking heeft op het sub 3 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3.2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging heeft het Hof onder 3 bewezenverklaard dat de verdachte:

"op 20 februari 2008 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard."

3.2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terecht-zitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

"Feit 3

Cliënt wordt verweten artikel 197 Sr. te hebben overtreden.(...)

Gelijk eerder in eerste aanleg betoogd, voldoet de beschikking van 18 oktober 1996 van de Staatssecretaris van Justitie niet aan de toentertijd geldende Europese Richtlijn 64/221, nadien vervangen door Richtlijn 2004/38.

In het tweede lid van artikel 3 van Richtlijn 64/221 van 25 februari 1964 is bepaald dat een strafrechtelijke veroordeling op zichzelf geen motivering is voor weigering en toelating van een onderdaan van een van de lidstaten.

In 1977 heeft het Europese Hof van Justitie in de zaak Bouchereau (HvJ 27 oktober 1977, Zaak 30/77, NJ 1978/430) de reikwijdte van dit criterium helder vastgelegd door vast te stellen dat "een nationale autoriteit zich slechts op een afwijking uit hoofde van de openbare orde beroepen kan als er een echte en voldoende ernstige bedreiging bestaat die een fundamenteel belang van de samenleving raakt".

Vaste jurisprudentie is inmiddels dat voor gemeenschapsonderdanen een aanzienlijk strenger criterium geldt dan volgens het algemene vreemdelingenrecht en alleen dan ongewenst verklaard mogen worden als zij op basis van hun persoonlijke gedrag een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormen voor een fundamenteel belang van de samenleving. Nederland is voor overtreding van deze bepaling nog vorig jaar door het Europese Hof tot de orde geroepen in het arrest van 7 juni 2007 (Zaak C-50/06, JV 2007/369), waarvan de tekst is toegevoegd aan mijn pleitnota in eerste aanleg.

De bepalingen van het gemeenschapsrecht golden ook ten tijde van de afgifte van de beschikking van 18 oktober 1996. Deze beschikking is gegeven op het moment dat cliënt een gevangenisstraf van tien maanden uitzat. Dit blijkt uit de tekst van de beschikking, waar staat dat hij ten tijde van het afgeven van de beschikking in detentie zat in de PI in Scheveningen en vermoedelijk op 11 februari 1997 in vrijheid gesteld zou worden. De beschikking somt verder een aantal (oude) veroordelingen op, maar vermeldt op geen enkele wijze waarom deze feiten een actuele, reële en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormden.

Het voorgaande houdt in dat cliënt op 18 oktober 1996 op grond van onjuiste criteria ongewenst is verklaard en dat de beschikking dus in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het gemeenschapsrecht.

De rechtbank heeft enkel vastgesteld dat de beschikking van 18 oktober 1996 onherroepelijk was en dat cliënt eerder ook al is veroordeeld wegens het hier verblijven als ongewenst vreemdeling. Vervolgens stelt de rechtbank dat voor het ter discussie stellen van een ongeldige beschikking de strafprocedure niet de aangewezen weg is en verwerpt om die reden het verweer van de verdediging.

Deze redenering van de rechtbank gaat niet op. De Hoge Raad heeft in 2002 uitgemaakt dat zelfs als er geen rechtsmiddel is aangewend tegen een bestuursrechtelijke beslissing (zoals in casu), er omstandigheden kunnen zijn die de formele rechtskracht van het besluit doorkruisen (HR 24 september 2002, NJ 2003/80). Het is aan de rechter om die omstandigheden te toetsen.

De rechtbank Amsterdam heeft op 29 november 2007 in twee met deze zaak vergelijkbare zaken (LJN BD1911 en LJN BF8828) geoordeeld welke omstandigheden maken dat er een uitzondering moet worden gemaakt op het beginsel van de formele rechtskracht, namelijk: (citaat)

- De ongewenstverklaring van verdachte maakt een inbreuk op één van zijn fundamentele rechten als onderdaan van een EU-lidstaat, te weten het recht om zich op het grondgebied van een andere lidstaat te bevinden.

- De minister heeft (-...-) in de beschikking tot ongewenstverklaring ten onrechte rechtstreeks werkende bepalingen van gemeenschapsrecht niet toegepast. Het betreft bepalingen van een hogere rangorde dan de bepalingen van de Nederlandse vreemdelingenwetgeving, die meer waarborgen voor de EU-burger bevatten.

- Verdachte wordt thans, op grond van een evident gebrekkige beschikking tot ongewenstverklaring, vervolgd voor overtreding van artikel 197 van het WvSr, een misdrijf waarop gevangenisstraf is gesteld. Hij is ook daadwerkelijk van zijn vrijheid beroofd geworden. (einde citaat)

en vervolgens heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat deze factoren met zich mee brengen dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht gerechtvaardigd is, zelfs als tegen de beschikking een bestuurlijke rechtsgang heeft opengestaan en verdachte daarvan geen gebruik heeft gemaakt. "Dat mag verdachte in een geval als dit niet worden tegengeworpen in de strafrechtelijke procedure" (Rb. Amsterdam 29 november 2007, LJN BD1911)

Uit zowel de voormelde uitspraken van de rechtbank Amsterdam als die van de rechtbank Maastricht van 11 april 2008 (LJN BC9282) blijkt dat er een interne richtlijn van het Openbaar Ministerie bestaat d.d. 8 augustus 2007 en tevens een daarmee overeenstemmende richtlijn van de politie, dat tengevolge van de uitspraak van het Hof van Justitie van 7 juni 2007 geen aanhouding en vervolging van EU-onderdanen meer zal plaatsvinden voor de enkele overtreding van 197 Sr. De rechtbank Amsterdam heeft het relevante deel van deze richtlijn overgenomen in het vonnis dat is gepubliceerd onder LJN BD1911.

Dat de Officier van Justitie in Rotterdam volgens zijn verklaring ter zitting de OM-richtlijn niet kende, kan niet aan cliënt worden tegengeworpen.

Vooropgesteld moet worden dat de betreffende interne richtlijnen van OM en politie dienden ter voldoening aan zowel een gepubliceerde Europese richtlijn als aan een uitspraak van het Europese Hof van Justitie, hetgeen ook met zoveel woorden staat vermeld in het citaat uit de richtlijn in genoemd vonnis van de rechtbank Amsterdam. Weliswaar zijn de richtlijnen niet door het Openbaar Ministerie zelf gepubliceerd, maar dit is wel gebeurd door toedoen van de rechterlijke macht, dus op legale wijze. Het bestaan van de richtlijnen is daarmee niet te ontkennen.

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn ook van toepassing op vervolgingsbeslissingen van het Openbaar Ministerie. Het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel brengen met zich mee dat cliënt niet had mogen worden aangehouden als ongewenst vreemdeling.

De processen-verbaal van de agenten [verbalisant 1 en 2] zijn eensluidend op dit punt. Hieruit blijkt dat in casu cliënt is staande gehouden om zijn identiteit te controleren. Hij heeft hierop direct zijn Franse paspoort getoond. Dit is via het interne digitale netwerk gecontroleerd en vervolgens werd via de portofoon meegedeeld dat betrokkene als ongewenst vreemdeling gesignaleerd stond en kon worden aangehouden.

Deze mededeling was kennelijk in strijd met de voormelde politie- en OM-richtlijnen. Aanhouding op deze grond had dus niet mogen plaatsvinden.

Ik ben dan ook van oordeel dat, gelet op het feit dat de beschikking van 18 oktober 1996 niet voldoet aan de hiervoor genoemde Europese richtlijnen, zulks in combinatie met de bekende en openbaar gemaakte richtlijnen van politie en OM, noch aanhouding, noch vervolging had mogen plaatsvinden en dat dit derhalve primair tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie moet leiden.

Subsidiair ben ik van oordeel dat het in elk geval moet leiden tot vrijspraak van de verdenking van overtreding van artikel 197 Sr. De beschikking is zoals hiervoor betoogd in strijd met een hogere Europese richtlijn. Het enkele feit dat cliënt geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel heeft aangewend tegen de beschikking mag hem volgens de Hoge Raad niet worden tegengeworpen. Nu geen sprake is van een rechtsgeldige beschikking tot ongewenstverklaring, moet cliënt van de verdenking ex 197 Sr. worden vrijgesproken."

3.2.3. Het Hof heeft in dit verband het volgende overwogen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw betoogd - kort weergegeven - dat de beschikking tot ongewenstverklaring van de verdachte, Fransman, in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Europese gemeenschapsrecht op gronden als in haar pleitnota vermeld. Er had op grond van het voorgaande in combinatie met de bekende en openbaar gemaakte richtlijnen van politie en het openbaar ministerie aanhouding noch vervolging mogen plaatsvinden. De raadsvrouw heeft primair gesteld dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde en subsidiair dat het dient te leiden tot vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde. Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe het volgende. Een bestuursrechtelijke beslissing, zoals in casu de beschikking d.d. 18 oktober 1996, heeft in beginsel steeds formele rechtskracht, doch deze kan door bepaalde bijzondere omstandigheden worden doorkruist. De bepalingen van Europees recht, waarop de raadsvrouw zich beroept, geven de lidstaten de vrijheid tot ongewenstverklaring, indien dat gerechtvaardigd is uit hoofde van de openbare orde. Gezien het strafblad van de verdachte zoals blijkt uit het uittreksel justitiële documentatie op zijn naam van 4 november 2008, acht het hof de omstreden ongewenstverklaring niet dermate onbegrijpelijk, dat de formele rechtskracht van die verklaring in dit geval zou behoren te worden doorkruist."

3.4.1. Art. 197 Sr luidt:

"Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."

3.5. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het voorgaande geldt ook indien tegen de desbetreffende beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift.

In het zich hier niet voordoende geval dat de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken in een situatie als de onderhavige het volgende. Is de desbetreffende beschikking door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er niet aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met het Europees gemeenschapsrecht onderzoekt en daarop beslist indien die ongewenstverklaring evident in strijd is met dat recht.

3.7.1. Bij de stukken van het geding bevindt zich een de verdachte betreffende beschikking van de Staatssecretaris van Justitie van 18 oktober 1996, inhoudende voor zover hier van belang:

"Gebleken is dat betrokkene diverse malen is veroordeeld voor het plegen van verschillende strafbare feiten.

Op 5 december 1991 is betrokkene veroordeeld tot drie weken voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar wegens mishandeling en bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht.

Op 7 maart 1994 is betrokkene veroordeeld tot een geldboete van fl. 400,= wegens bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht (art. 285 lid 1 Wetboek van Strafrecht) en mishandeling, meerdere malen gepleegd (art. 300 lid 1 Wetboek van Strafrecht).

Op 3 oktober 1994 is betrokkene veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf wegens het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2 lid 1 aanhef en onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Op 14 november 1994 is betrokkene veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf wegens diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen (artt. 310 en 312 lid 1 Wetboek van Strafrecht), diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak (artt. 310, 311 lid 1 ahf/sub 4 en art. 311 lid 1 ahf/sub5 Wetboek van Strafrecht) en opzetheling (art. 416 lid 1 ahf/onder a Wetboek van Strafrecht).

Op 10 november 1995 is betrokkene veroordeeld tot vier weken voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar en een geldboete van fl. 2000,=, subsidiair 20 dagen hechtenis, wegens opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, lid 1, aanhef en onder C van de Opiumwet gegeven verbod (art. 2 lid 1 ahf/ond a letter C van de Opiumwet).

Op 16 april 1996 is betrokkene tot tien maanden gevangenisstraf veroordeeld wegens diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg en terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen; straatroof (waaronder tasjesroof) (artt. 310 en 312 lid 2 ahf/sub 2 Wetboek van Strafrecht).

Gelet hierop wordt aangenomen dat betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde en de openbare rust, terwijl het hem niet krachtens een der bepalingen van de artikelen 9, 9a en 10 van de Vreemdelingenwet is toegestaan in Nederland te verblijven.

Mitsdien kan betrokkene ongewenst worden verklaard ex artikel 21 van de Vreemdelingenwet."

3.6.2. Art. 21 Vreemdelingenwet luidde ten tijde van voornoemde beschikking, voor zover hier van belang:

"1. Een vreemdeling kan door Onze Minister ongewenst worden verklaard:

a. indien hij bij herhaling een bij deze wet strafbaar gesteld feit heeft begaan;

b. indien hij bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld wegens een opzettelijk begaan misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd;

c. indien hij een gevaar vormt voor de openbare rust, de openbare orde of de nationale veiligheid, en het hem niet krachtens een der bepalingen van de artikelen 9, 9a en 10 is toegestaan in Nederland te verblijven;

d. ingevolge het bepaalde bij of krachtens een verdrag;

e. in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland.

(...)"

3.6.3. Ten tijde van voornoemde beschikking gold Richtlijn 64/221/EEG van 25 februari 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid (PbEG 1964, nr. 56).

Art. 2, eerste lid, van deze Richtlijn luidt:

"Deze richtlijn heeft betrekking op de voorschriften betreffende de toelating op het grondgebied, de afgifte of verlenging van de verblijfsvergunning en de verwijdering van het grondgebied, die door de Lid-Staten worden vastgesteld om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid."

Art. 3, eerste en tweede lid, van deze Richtlijn luidt:

"1. De maatregelen van openbare orde of openbare veiligheid moeten uitsluitend berusten op het persoonlijke gedrag van de betrokkene.

2. Het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen vormt op zichzelf geen motivering van deze maatregelen."

3.6.4. In zijn uitspraak van 27 oktober 1977, zaak 30/77, Jur. 1977, NJ 1978/430, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met betrekking tot art. 3, tweede lid, van Richtlijn 64/221/EEG het volgende overwogen:

"27 dat de bewoordingen van lid 2 van art. 3 richtlijn, volgens hetwelk 'het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen op zichzelf geen motivering vormt van deze maatregelen', aldus moeten worden opgevat dat zij van de nationale autoriteiten een specifieke beoordeling eisen vanuit een oogpunt van de belangen, verbonden met de handhaving van de openbare orde, welke beoordeling niet noodzakelijkerwijze samenvalt met de beoordeling die ten grondslag lag aan de strafrechtelijke veroordeling;

28 dat hieruit volgt dat het bestaan van een strafrechtelijke veroordeling slechts ter zake doet voor zover uit de omstandigheden die tot deze veroordeling hebben geleid, blijkt van het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt.

29 dat in het algemeen de vaststelling van een bedreiging van dien aard weliswaar inhoudt dat bij de betrokkene een neiging bestaat om dit gedrag in de toekomst te handhaven, doch dat het ook mogelijk is dat het enkele feit van het voorafgaand gedrag voldoet aan de voorwaarden voor een dergelijke bedreiging van de openbare orde."

3.6.5. Richtlijn 64/221/EEG is vervangen door Richtlijn 2004/38/EG van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (PbEG L 158).

Art. 27 van deze Richtlijn luidt:

"1. Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd.

2. De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen.

Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd."