Hoge Raad, 22-12-2009, BJ3295, 07/13488

22 december 2009

Strafkamer

nr. S 07/13488

LF/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 oktober 2007, nummer 20/003765-06, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.J.A. van de Grint, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang, die luiden als volgt:

a. Art. 263 Sv:

"1. De verdachte is bevoegd getuigen en deskundigen ter terechtzitting te doen oproepen. (...)

2. Hij geeft deze daartoe, indien tussen de dag waarop de dagvaarding aan de verdachte is betekend en die der terechtzitting ten minste veertien dagen verlopen, ten minste tien dagen voor de terechtzitting aan de officier van justitie op. Indien de dagvaarding later dan op de veertiende dag voor de terechtzitting wordt betekend, eindigt de termijn op de vierde dag na die der betekening, doch uiterlijk op de derde dag voor die der terechtzitting.

3. Opgave geschiedt in persoon ten parkette van de officier van justitie of schriftelijk. Schriftelijke opgave is gericht aan de officier van justitie. Bij schriftelijke opgave anders dan bij aangetekende brief verzekert de verdachte zich ervan dat deze de opgave tijdig heeft ontvangen. Hij vermeldt de namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats, of, bij onbekendheid van een of ander, duidt hij hen zo nauwkeurig mogelijk aan. Bij schriftelijke opgave geldt de dag van ontvangst van de brief, welke onverwijld daarop wordt aangetekend, als dag van opgave.

4. (...)"

b. Art. 287 Sv:

"1. De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen.

2. De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c.

3. Ten aanzien van de niet verschenen getuigen beveelt de rechtbank:

a. de oproeping, indien de oproeping door de officier van justitie is verzuimd of op de voet van art. 264, eerste lid, is geweigerd en de verdachte hierom verzoekt of de rechtbank oproeping wenselijk oordeelt;

b. de hernieuwde oproeping, indien de getuige aan de eerdere oproeping geen gevolg heeft gegeven. (...)"

c. Art. 288 Sv:

"1. De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:

a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen;

b. het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige of deskundige ter terechtzitting te kunnen ondervragen;

c. redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad.

2. (...)

3. De rechtbank kan voorts van de oproeping of hernieuwde oproeping van niet verschenen getuigen afzien, indien de officier van justitie en de verdachte daarmee uitdrukkelijk instemmen of hebben ingestemd.

4. (...)"

d. Art. 315 Sv:

"1. Indien aan de rechtbank de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van op de terechtzitting nog niet gehoorde getuigen of deskundigen, of van de overlegging van bescheiden of stukken van overtuiging, die niet op de terechtzitting aanwezig zijn, beveelt zij, zo nodig onder bijvoeging van een bevel tot medebrenging, tegen een door haar te bepalen tijdstip de dagvaarding of schriftelijke oproeping dier getuigen of deskundigen of de overlegging van die bescheiden of die stukken van overtuiging.

2. (...)"

e. Art. 328 Sv:

"Tot het nemen van elke rechterlijke beslissing op grond van de bepalingen van dezen Titel kan door den officier van justitie eene vordering en door den verdachte een verzoek tot de rechtbank worden gedaan, tenzij uit eenige bepaling het tegendeel volgt."

f. Art. 331 Sv:

"1. Elke bevoegdheid van de verdachte die bij deze Titel is toegekend, komt ook toe aan de raadsman die de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat ofwel op grond van artikel 279, eerste lid, tot verdediging van de afwezige verdachte is toegelaten.

2. In alle gevallen waarin bij deze Titel de toestemming of het horen van de verdachte of diens raadsman wordt gevorderd, geldt dit alleen ten opzichte van de op de terechtzitting aanwezige verdachte of diens raadsman."

g. Art. 410 Sv:

"1. De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. De verdachte kan aldaar binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, indienen.

2. (...)

3. De verdachte kan, onverminderd artikel 414, in de schriftuur opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, aangemerkt. Artikel 264 is van overeenkomstige toepassing. De advocaat-generaal kan, in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping voorts weigeren indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.

4. (...)"

h. Art. 414 Sv:

"1. De advocaat-generaal en de verdachte kunnen zoowel ter terechtzitting in eersten aanleg gehoorde als nieuwe getuigen en deskundigen doen dagvaarden of schriftelijk doen oproepen. Zij kunnen ook nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging overleggen.

2. De artikelen 263, tweede tot en met vijfde lid, en 264 zijn van overeenkomstige toepassing. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan de advocaat-generaal bij een met redenen omklede beslissing een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige weigeren te doen oproepen, indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.

3. (...)"

i. Art. 415 Sv:

"1. Behoudens de volgende artikelen van deze titel, zijn de artikelen 268 tot en met 314, 315 tot en met 353 en 356 tot en met 366a op het rechtsgeding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing (...)

2. (...)"

j. Art. 418 Sv:

"1. De oproeping van niet verschenen getuigen kan worden geweigerd in de gevallen, genoemd in artikel 288.

2. (...)

3. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan oproeping van een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige worden geweigerd indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten."

3.2. Met betrekking tot de in het middel bedoelde verzoeken is het volgende van belang:

(i) bij faxbericht van 11 juli 2007 heeft de raadsman van de verdachte het Hof verzocht om de behandeling van de onderhavige strafzaak aan te houden teneinde twee personen,

genaamd "[betrokkene 1]" en "[betrokkene 2]" als getuige te doen horen;

(ii) blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in

hoger beroep van 12 juli 2007 heeft het Hof dat verzoek toegewezen. Dat proces-verbaal houdt dienaangaande in:

"Het Hof beveelt de oproeping als getuige van '[betrokkene 1] en [betrokkene 2]' en verstaat dat de verdediging onverwijld de gegevens die van belang zijn voor een richtige oproeping van de getuigen aan het Hof zal doen toekomen."

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 18 september 2007;

(iii) twee dagen vóór de terechtzitting van 18 september 2007 heeft de raadsman de volledige personalia van de getuige "[betrokkene 1]" aan de Advocaat-Generaal en het Hof doen toekomen en tevens bericht dat van de getuige "[betrokkene 2]" geen personalia konden worden achterhaald;

(iv) uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 september 2007 blijkt dat "[betrokkene 1]" noch "[betrokkene 2]" als getuige ter terechtzitting is verschenen;

(v) voorts blijkt uit dat proces-verbaal dat de raadsman heeft gepersisteerd bij het verhoor als getuige van "[betrokkene 1]" en, in navolging van zijn daags eerder gedane verzoek aan de Advocaat-Generaal, het Hof tevens heeft verzocht om het verhoor als getuige van een zekere "[betrokkene 3]" in plaats van eerdergenoemde "[betrokkene 2]".

3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 september 2007 houdt het volgende in:

"Na beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede:

Het hof heeft zich beraden ten aanzien van het verzoek van de verdediging om een tweetal getuigen à décharge op te doen roepen. Daarbij neemt het hof in overweging dat verdachte is gedagvaard voor de zitting van 12 juli 2007. Het hof heeft op 11 juli 2007, alzo daags voor de zitting, een faxbericht ontvangen van de raadsman van verdachte, d.d. 10 juli 2007, strekkende tot oproeping van twee getuigen, die in die brief niet anders zijn aangeduid dan als "[betrokkene 1]" en "[betrokkene 2]", onder de toevoeging dat de personalia zo snel mogelijk zouden volgen. Het hof heeft op 12 juli 2007 het onderzoek geopend en de oproeping van die getuigen, aangeduid als [betrokkene 1] en [betrokkene 2], bevolen tegen de nadere rechtsdag van

18 september 2007. Daarbij heeft het hof verstaan dat de verdediging onverwijld de gegevens die voor een richtige oproeping van die getuigen van belang zijn aan het hof zou doen toekomen.

Op de nadere rechtsdag van heden is dienaangaande het volgende gebleken. Met betrekking tot de getuige [betrokkene 1] geldt dat op 13 september jongstleden namens de verdachte is bericht welke de personalia van die [betrokkene 1] zijn. Het hof neemt in aanmerking dat tussen 13 september en de zitting van heden 2 werkdagen zijn gelegen, zodat het bijna uitgesloten is dat in die periode een geldige oproeping van die getuige kon worden uitgebracht. Voorts heeft het hof overwogen dat het gaat om een persoon die zowel ten tijde van het tenlastegelegde misdrijf, als heden, bedrijfsleider is bij [A], de horecagelegenheid waar het tenlastegelegde zich zou hebben afgespeeld, en het hof vermag niet in te zien wat er aan in de weg zou hebben gestaan om direct gevolg te geven aan de in de brief van 10 juli 2007 gedane toezegging om de volledige namen van die getuige zo spoedig mogelijk mee te delen, hetgeen voor de verdachte heel eenvoudig moet zijn geweest. Daarna is voor deze vertraging geen bevredigende verklaring gegeven.

Met betrekking tot de andere getuige, in de brief van 10 juli j.l. omschreven als [betrokkene 2], geldt dat de advocaat-generaal op de zitting van heden heeft bericht dat hij gisteren op de hoogte is gebracht van de personalia van een persoon met de naam [betrokkene 3], om wiens oproeping als getuige in plaats van die van de op 10 juli 2007 opgegeven [betrokkene 2], thans wordt verzocht. Datgene wat het hof hierboven heeft overwogen met betrekking tot de geringe moeite waarmede de verdachte de gegevens van de getuige [betrokkene 1] bekend kon maken, geldt mutatis mutandis evenzeer voor deze getuige, die toch, zo begrijpt het hof, op 26 februari 2006 een naaste collega van verdachte was. Onder al deze omstandigheden is het hof van oordeel dat bij afweging van het belang dat de verdediging stelt te hebben bij inwilliging van zijn verzoek tot het verhoor als getuige op de terechtzitting van de bovenaangeduide personen [betrokkene 1] en [betrokkene 3], tegen het algemeen belang - waaronder ook begrepen dat van verdachte - van afdoening van de strafzaak binnen een redelijke termijn, het laatste thans het zwaarst behoort te wegen. Het hof wijst het verzoek af."

3.5.1. Met betrekking tot het op diezelfde terechtzitting gedane verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak voor het (doen) horen van de getuige "[betrokkene 1]" moet het volgende worden vooropgesteld.

Ingevolge het op 1 juli 2007 in werking getreden art. 410, derde lid, Sv kan de verdachte "onverminderd artikel 414", bij appelschriftuur opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Daarmee voorziet de wet dus in een nieuwe mogelijkheid voor de verdachte om voorafgaande aan de terechtzitting in hoger beroep opgave te doen van getuigen en deskundigen, naast de reeds vóór de invoering van die bepaling bestaande mogelijkheid om een dergelijke opgave te doen op de voet van art. 414 in verbinding met art. 263 Sv.

In het eveneens op 1 juli 2007 inwerkinggetreden art. 418, derde lid, Sv is sprake van een "niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige". Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, kan daaronder slechts worden verstaan een getuige of deskundige die niet bij appelschriftuur is opgegeven, maar van wie opgave is gedaan overeenkomstig art. 414 in verbinding met art. 263 Sv.

3.5.2. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de getuige "[betrokkene 1]" niet bij appelschriftuur is opgegeven. Uit de omstandigheid dat die getuige eerst daags voor de terechtzitting van 12 juli 2007 per faxbericht aan het Hof is opgegeven kan bezwaarlijk anders volgen dan dat geen sprake is van een opgave in de zin van art. 414 in verbinding met art. 263 Sv. Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld betreft het dus niet een "niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige" als bedoeld in art. 418, derde lid, Sv.

Uit een en ander vloeit voort dat het door het Hof ter terechtzitting van 12 juli 2007 gegeven bevel tot oproeping van de getuige "[betrokkene 1]" heeft te gelden als een bevel als bedoeld in art. 315 Sv.

Nu die getuige op de nadere terechtzitting van 18 september 2007 niet was verschenen, kon het Hof ingevolge art. 287, derde lid onder b, in verbinding met art. 288, eerste lid, Sv slechts van nadere oproeping afzien op de in laatstgenoemd artikellid onder a, b en c genoemde gronden (vgl. HR 3 november 2009, LJN BK1798, NJ 2009, 553).

Het Hof heeft de afwijzing van het verzoek evenwel niet op een van die gronden gebaseerd, zodat die beslissing ontoereikend is gemotiveerd.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.