Hoge Raad, 29-04-2008, BB8977, 02452/06

29 april 2008

Strafkamer

nr. 02452/06

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 januari 2006, nummer 20/002037-03, in de strafzaak tegen:

[verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.J.M. Hertoghs, advocaat te Breda, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De middelen zijn mondeling toegelicht.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. omstreeks 26 augustus 1997 te Eindhoven tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een op naam van [fiscale eenheid van medeverdachte 1] verstrekte aangifte omzetbelasting over het tijdvak juli 1997, onjuist heeft gedaan, immers hebben zij, verdachte en haar mededader [medeverdachte 1] toen en daar opzettelijk op het bij de Belastingdienst te Eindhoven ingeleverde aangiftebiljet over genoemd tijdvak als totaalbedrag te betalen aan omzetbelasting een bedrag van f. 1.786.446,-- opgegeven, terwijl dit bedrag in werkelijkheid een hoger bedrag te betalen omzetbelasting diende te zijn, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven;

De verdachte in deze zaak is een publiekrechtelijke rechtspersoon (gemeente). De bewezenverklaarde feiten zijn blijkens de gebezigde bewijsmiddelen gepleegd in het verband van een door de verdachte te realiseren project waarbij - kort gezegd - aan het in de gemeente liggende gebied, aangeduid als "Lage Banken" een woonfunctie zou moeten worden gegeven. Daartoe dienden in dat gebied gelegen sportvelden te worden verplaatst en te worden gerealiseerd in het gebied "Hoge Neerstraat".

De uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende toedracht komt er in het kort op neer dat de verdachte tezamen met de aannemer aan wie het project was gegund een financiële constructie heeft gekozen die ertoe leidde dat in een door de aannemer gedane aangifte omzetbelasting een onjuist bedrag aan te betalen omzetbelasting is vermeld (feit 1) en dat in een door de verdachte aan de aannemer uitgereikte factuur in verband met de eerste termijn van de aanneemsom bedragen zijn vermeld die niet met de werkelijkheid strookten (feit 2).

6.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van deze klachten van belang, het volgende in:

"B1. De verdediging is van mening dat de gemeente immuniteit geniet, omdat zij alleen en uitsluitend heeft gehandeld in het kader van een aan haar opgedragen bestuurstaak. Direct in verband daarmede zijn de desbetreffende besluiten genomen, is er overleg over de uitbesteding met de aannemer gevoerd, zijn de kosten-batenanalyses gemaakt en zijn externe adviezen ingewonnen, aldus de verdediging. Voorts stelt zij dat geen enkele specifieke gedraging in het kader van de tenlastelegging is aan te geven welke niet als direct uitvloeisel van de desbetreffende bestuurstaak zou zijn aan te merken.

Naar het oordeel van het hof moet een beroep van de verdachte op de eisen van een behoorlijke procesorde in verband met de rechtszekerheid worden gehonoreerd, in zoverre dat het hof in de onderhavige zaak zal blijven uitgaan van de voor 6 januari 1998 (Pikmeer II) geldende en in de rechtspraak ontwikkelde uitleg van de toepassing van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht op de vervolging van publiekrechtelijke rechtspersonen.

In die rechtspraak werd de strafrechtelijke immuniteit van openbare lichamen in de zin van hoofdstuk 7 van de Grondwet erkend, indien deze een gedraging verrichtten ter behartiging van een bij de wet aan dergelijke openbare lichamen opgedragen specifieke bestuurstaak.

Daar is in het onderhavige geval echter geen sprake van, nu de aan de gemeente (specifiek) verweten gedragingen betrekking hebben op het mede plegen van het doen van een onjuiste opgave omzetbelasting (feit1) en het plegen van valsheid in geschrifte (feit 2). Deze gedragingen kunnen naar het oordeel van het hof op geen enkele wijze in verband worden gebracht met enige gedraging die wordt verricht ter behartiging van een bij de wet aan de verdachte opgedragen specifieke bestuurstaak.

Het verweer wordt derhalve in zoverre verworpen.

7.2. Het Hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen:

"D1. De verdediging stelt voorts dat, nu geen van de ambtenaren van de [verdachte] wordt verdacht van enig, in verband met het onderhavige feitencomplex begaan, strafbaar feit, het moeilijk is, zo niet onmogelijk, de gemeente als corporatief dader te vervolgen.

D2. Hieromtrent overweegt het hof het navolgende.

In zijn algemeenheid geldt dat niet vervolgbare strafbare handelingen van natuurlijke personen uitgevoerd binnen de werkzaamheden van een entiteit (rechtspersoon) de vervolging van deze laatste niet uitsluit. Reeds daarom wordt dit verweer in zoverre verworpen."

7.3. Het verweer en de klachten berusten kennelijk op de opvatting dat voor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in een vervolging als de onderhavige is vereist dat komt vast te staan dat ook (de) betrokken ambtenaren worden vervolgd althans dat voor een vervolging van die ambtenaren voldoende grond bestaat.

Die opvatting is onjuist, zodat het Hof het verweer terecht heeft verworpen.

De tegen de door het Hof gegeven motivering van die beslissing gerichte klachten kunnen daarom buiten bespreking blijven.

8.2.1. Het Hof heeft ten aanzien van het opzet van de verdachte overwogen:

"Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet voldoende gebleken dat het het oogmerk van de [verdachte] is geweest dat door [medeverdachte 1] specifiek over het tijdvak juli 1997 een onjuiste aangifte voor de omzetbelasting werd gedaan.

Bij de beoordeling van de vraag of er mogelijk sprake was van voorwaardelijk opzet gaat het hof uit van het volgende.

Voor voorwaardelijk opzet zijn in zijn algemeenheid drie elementen van belang, te weten:

- het bewustzijn van verdachte van de mogelijkheid dat een bepaald gevolg zal intreden (het kenniselement);

- de kans of mogelijkheid dat dit gevolg daadwerkelijk zal intreden, welke kans of mogelijkheid minstgenomen aanmerkelijk moet zijn (het risico-element);

- de vorenbedoelde kans of mogelijkheid dient door verdachte willens en wetens te zijn aanvaard (het wils-element).

K1. Ten aanzien van dat kenniselement overweegt het hof dat uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende is komen vast te staan dat de verdachte in het kader van het project Lage Banken/Hoge Neerstraat met [medeverdachte 1] besprekingen en onderhandelingen heeft gevoerd, welke ertoe moesten leiden dat de gemeente met betrekking tot de levering van het sportpark aan de Hoge Neerstraat minder omzetbelasting zou betalen dan zij ingevolge de geldende belastingwetgeving verschuldigd zou zijn. Samen met [medeverdachte 1] en met hulp van haar belastingadviseur [medeverdachte 2] zijn de resultaten van deze besprekingen en onderhandelingen omgezet in een constructie, waarbij in een tweetal side-letters het fiscale risico voor

[medeverdachte 1] dat aan deze constructie was verbonden tussen de verdachte en [medeverdachte 1] werd verdeeld. In het kader van deze constructie heeft de verdachte actief meegewerkt aan het creëren van een factuurronde, waarbij door haar een factuur (bijlage D/43) aan [medeverdachte 1] ter beschikking is gesteld ter dekking van een betalingsstroom die afgezien van de fiscaliteit geen enkel (zakelijk) doel diende en die, zoals uit het bewezenverklaarde onder 2 blijkt, als vals moet worden aangemerkt.

De verdachte was er derhalve bewust van dat ten behoeve van de onderhavige constructie door [medeverdachte 1] een onjuiste aangifte voor de omzetbelasting zou kunnen worden gedaan en dat [medeverdachte 1] hiermee een strafbaar feit zou begaan, waarbij de verdachte gelet op haar aandeel in de genoemde constructie als mededader kon worden aangemerkt en dat gelet op de hoogte van het aan de constructie verbonden bedrag dat op grond van deze onjuiste aangifte niet zou worden afgedragen aan de fiscus op grond van de geldende ATV-richtlijnen de kans op een strafrechtelijke vervolging met zich kon brengen. In de onderhandelingen tussen de verdachte en [medeverdachte 1] is immers gesproken over het fiscale risico dat [medeverdachte 1] in de voorgestane constructie zou lopen. Dit risico bestond hieruit dat [medeverdachte 1] een naheffingsaanslag voor de omzetbelasting opgelegd zou krijgen, hetgeen impliceert dat tevoren een te laag bedrag aan te betalen omzetbelasting is opgegeven.

K2. Voorts volgt uit de aard van de toegepaste constructie dat de kans dat [medeverdachte 1] een onjuiste aangifte voor de omzetbelasting zou doen aanmerkelijk was (het risico-element). In dit verband is door de getuige [getuige 1], rayon-directeur Roosendaal van [medeverdachte 1], bij de politie op 9 november 2000 het volgende verklaard (p. 171): "Thans kan ik u vertellen dat de gemeente inderdaad afhankelijk is van de aangifte die wij indienen. Zij ging er na de side-letters van uit dat wij een aangifte omzetbelasting deden over 2,5 miljoen gulden en niet over de ruim 9,2 miljoen. Dat maakte onderdeel uit van de constructie van de gemeente. (...) Om dit doel te bereiken moest voor de gemeente een heffingsgrondslag voor de omzetbelasting worden gecreëerd van 2,5 miljoen gulden. (...) Ze hebben ons daarom min of meer gedwongen, middels de bepaling in het projectbestek inzake de teruglevering voor 2,5 miljoen gulden, mee te werken met hun plan."

Tevens heeft het hof hierbij in aanmerking genomen de inhoud van een verslag van de [verdachte] d.d. 20 november 1996 van een bespreking met betrekking tot de fiscale risico's van de realisatie-overeenkomst met [medeverdachte 1] (D/42), bij welke bespreking namens de verdachte [betrokkene 4] aanwezig was en waarbij tevens onder anderen aanwezig waren [medeverdachte 2], [betrokkene 5] van [bedrijf 1] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] van [bedrijf 2]. Dit verslag houdt onder meer in:

"[Betrokkene 4] geeft aan dat het tot nu toe gebruikelijk was om als [verdachte] de bestemmingsplannen en daarbij behorende kostprijsberekeningen aan de inspectie ter informatie toe te zenden. Hij verzoekt aan te geven of dit zo kan blijven of dat we een andere weg dienen te volgen, mede om de fiscale positie van [medeverdachte 1] en de gemeente zelf niet te beschadigen.

De drie heren geven gezamenlijk aan dat de gemeente er verstandig aan doet om het bestemmingsplan en de kostprijsberekening niet aan de inspectie toe te zenden.

[Betrokkene 4] geeft aan dat hij als conclusies van het besprokene ziet:

(...)

- de overeengekomen en voor rekening van de gemeente komende fiscale risicopost ad f. 560.000,- zal zeer waarschijnlijk worden aangesproken;

- de gemeente zal niet overgaan tot het aan de fiscus toezenden van het bestemmingsplan en bijbehorende kostprijsberekening."

Voorts heeft het hof acht geslagen op de verklaring van [getuige 4], fiscalist bij [medeverdachte 1], tegenover de politie op 29 september 2000 (p. 139):

"(...) Ik wijs mijn mensen op het fiscale risico.

De kans dat er een naheffing omzetbelasting komt over fl. 7.500.000,-. (...) Ik heb toen gedacht dat het niet de werkelijke waarde van het sportpark was. De fl. 10.000.000,- was de werkelijke waarde. Daar hoef je geen omzetbelastingspecialist voor te zijn, dat ziet elk weldenkend mens."

en op de verklaring van [getuige 2], projectontwikkelaar bij [medeverdachte 1], op 19 oktober 2000 bij de politie (p. 183-194):

"(...) In het saldo is het sportpark inclusief gebouwen opgenomen voor ruim 9,2 miljoen. (...) De 9,2 miljoen verkrijgen we ook middels de voldoening door ons aan de gemeente van de fl. 1.277.000,- Hoe zich dat verhoudt tot de genoemde fl. 250.000,- weet ik niet. (...) Dat betekent concreet dat hij (hof: [getuige 4]) het risico zag voor [medeverdachte 1] dat die een naheffing omzetbelasting zou krijgen over het verschil tussen de totale inschrijving van het sportpark van ruim 9,2 miljoen en de afgesproken teruglevering van het sportpark voor 2,5 miljoen. (...) Wel is het gelukt om de gemeente te laten bijdragen in het risico dat wij zouden gaan lopen. Daarover zijn commerciële afspraken gemaakt. (...) Met name het fiscale aspect heeft er gespeeld tussen de [verdachte] en [medeverdachte 1]. (...) Ik weet dat het op hoog niveau besproken is. Met name is hierover een gesprek geweest met de burgemeester en wethouder en vermoedelijk [betrokkene 8] namens de [verdachte] en ik en [getuige 1] namens [medeverdachte 1]. (...) Commercieel is het een en ander geaccepteerd, maar ik heb diverse malen aan de burgemeester kenbaar gemaakt dat ik het een kwalijke zaak vond dat de gemeente op deze manier omgaat met ons. We moesten namelijk eerst 2,5 miljoen betalen en later kregen wij die weer terug. (...) Zo bleef de aanneemsom per saldo ongewijzigd en ging het sportpark terug voor 2,5 miljoen zoals de gemeente wilde. (...) De gemeente gaat er op basis van de constructie en de afspraken vanuit dat [medeverdachte 1] omzetbelasting voldoet over 2,5 miljoen gulden. In dat verband is de gemeente direct betrokken bij de aangifte van [medeverdachte 1]."

8.2.2. Vervolgens overwoog het Hof:

"Naar het oordeel van het hof kan - anders dan de raadsman van de verdachte heeft aangevoerd - het opzet van de direct bij de onderhavige constructie betrokken ambtenaren van de [verdachte], te weten [betrokkene 4], [betrokkene 8] en [betrokkene 9], redelijkerwijs aan de gemeente als rechtspersoon worden toegerekend. Deze ambtenaren zijn steeds namens en ten behoeve van de gemeente opgetreden en hebben in de sfeer van de gemeente gehandeld. Hun handelingen, waarover de gemeente zeggenschap had, zijn ook steeds door de gemeente aanvaard.

Voor wat betreft [betrokkene 8], chef van de afdeling economische zaken en volkshuisvesting van de [verdachte] en leider van het onderhavige project, slaat het hof acht op de notulen van de besloten vergadering van de [verdachte] gehouden op 28 maart 1996 (productie 17 in de door de raadsman voorafgaande aan de zitting van 14 december 2005 toegezonden aanvulling pleitaantekeningen deel I). Blijkens deze notulen is door [betrokkene 8] in het bijzijn van de verantwoordelijke wethouder en de burgemeester op de vraag van het raadslid [betrokkene 10] of over dit moeilijke probleem (de BTW-materie; hof) met de fiscus overleg is gepleegd over wat de juiste weg is, geantwoord dat er met de adviseurs overleg is gepleegd over de vraag of het verstandig is om advies te vragen aan de fiscus, maar dat zij dit duidelijk hebben ontraden, want als iets voor twee en een half miljoen gekocht wordt, waarvan de productiekosten aanzienlijk hoger liggen, dan is de eerste reactie van de fiscus zeer makkelijk te voorspellen. Tevens heeft het hof gelet op een faxbericht d.d. 22 maart 1996, waarin door [medeverdachte 2] aan [betrokkene 8] verslag wordt gedaan van een bespreking met de fiscalisten [getuige 4] van [medeverdachte 1] en diens adviseur [betrokkene 11] op 21 maart 1996 (D/133). Dit verslag houdt onder meer in:

"[Medeverdachte 1] ziet als belangrijkste fiscale risico, dat de belastingdienst afwijkt van de door partijen voorziene vergoeding voor de teruglevering van het sportcomplex Hoge Neerstraat van f. 2,5 miljoen. (...) Het leek ons overigens op dit moment niet een goede strategie om omtrent de hoogte van een eventueel wel acceptabele vergoeding nu in overleg te treden met de belastingdienst. (...) Dat overleg zou altijd verlies opleveren. "

8.3. Voor zover de klachten berusten op de opvatting dat in geval van vervolging van een rechtspersoon voor een bewezenverklaring van opzet bij de rechtspersoon is vereist dat komt vast te staan dat de namens die rechtspersoon optredende natuurlijke personen met dat opzet hebben gehandeld, falen ze, nu die opvatting onjuist is.

Ook overigens treffen de klachten geen doel. In zijn hiervoor onder 8.2.1 en 8.2.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat op grond van de door hem vastgestelde omstandigheden van het geval, de feitelijke betrokkenheid van de ambtenaren van de verdachte bij de gang van zaken daaronder begrepen, bij de verdachte sprake is geweest van voorwaardelijk opzet. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.

Geen van de middelen kan tot cassatie leiden.

De Hoge Raad oordeelt geen grond aanwezig waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, ook niet in het licht van het arrest van de Derde Kamer van de Hoge Raad van 25 april 2008, nr. 41798, LJN BB3861. Daarom moet het beroep worden verworpen.