Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-01-2006, AU9261, 20-002037-03

Parketnummer: 20-002037-03

Uitspraak : 6 januari 2006

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

[verdachte],

gevestigd te [adres].

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat:

- na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep de grondslag waarop het hof recht doet anders is komen te luiden;

- het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Van de zijde van de verdachte is een aantal verweren gevoerd welke ertoe strekken dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging van de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard.

Het hof zal elk van deze verweren hierna - kort samengevat - zakelijk weergeven en deze vervolgens bespreken.

Vooropgesteld zij dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.

Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt of redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 21 juni 2000, de dag waarop op het kantoor van de gemeente [verdachte] op de voet van het bepaalde in artikel 81 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen door ambtenaren van de FIOD de uitlevering is gevorderd van stukken die betrekking hadden op het plan Lage Banken-Hoge Neerstraat.

- de inleidende dagvaarding voor de zitting van de rechtbank op 29 oktober 2002 is uitgereikt

op 23 september 2002;

- na een aantal schorsingen van het onderzoek ter terechtzitting heeft de rechtbank vonnis

gewezen op 7 februari 2003;

- namens de verdachte is hoger beroep ingesteld op 21 februari 2003;

- het dossier is in juli 2003, alzo tijdig, ter griffie van het hof binnengekomen;

- de dagvaarding in hoger beroep voor de regiezitting bij dit hof op 25 januari 2005 is op

5 januari 2005 uitgereikt;

- na een aantal schorsingen en onderbrekingen van het onderzoek ter terechtzitting zal het

hof arrest wijzen op 6 januari 2006.

De behandeling in eerste aanleg is niet afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar na aanvang van de hiervoor genoemde termijn, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht, die deze overschrijding rechtvaardigen. Weliswaar is sprake van een zaak van minder eenvoudige aard, maar dit rechtvaardigt een overschrijding van ruim zeven maanden niet.

Voor wat betreft de procedure in hoger beroep geldt dat het hof niet binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld tot een einduitspraak is gekomen. Ook hier acht het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig, ook niet de complexiteit van de zaak, die deze overschrijding rechtvaardigen. Hierbij merkt het hof nog op dat zich van juli 2003 tot 5 januari 2005 een periode van inactiviteit heeft voorgedaan.

Bij afweging van de betrokken belangen, te weten het belang dat de gemeenschap

ook na overschrijding van de redelijke termijnen behoudt bij normhandhaving door

berechting enerzijds en anderzijds het belang van de verdachte bij het verval van het recht tot strafvervolging nadat die termijn is overschreden, zou een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie geen passende reactie vormen. In zoverre wordt het verweer daarom verworpen.

Naar het oordeel van het hof moet een beroep van de verdachte op de eisen van een behoorlijke procesorde in verband met de rechtszekerheid worden gehonoreerd, in zoverre dat het hof in de onderhavige zaak zal blijven uitgaan van de voor 6 januari 1998 (Pikmeer II) geldende en in de rechtspraak ontwikkelde uitleg van de toepassing van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht op de vervolging van publiekrechtelijke rechtspersonen.

In die rechtspraak werd de strafrechtelijke immuniteit van openbare lichamen in de zin van hoofdstuk 7 van de Grondwet erkend, indien deze een gedraging verrichtten ter behartiging van een bij de wet aan dergelijke openbare lichamen opgedragen specifieke bestuurstaak.

Daar is in het onderhavige geval echter geen sprake van, nu de aan de gemeente (specifiek) verweten gedragingen betrekking hebben op het mede plegen van het doen van een onjuiste opgave omzetbelasting (feit1) en het plegen van valsheid in geschrifte (feit 2). Deze gedragingen kunnen naar het oordeel van het hof op geen enkele wijze in verband worden gebracht met enige gedraging die wordt verricht ter behartiging van een bij de wet aan de verdachte opgedragen specifieke bestuurstaak.

Het verweer wordt derhalve in zoverre verworpen.

Uit de verklaring van [betrokkene 1], afgelegd bij de rechter-commissaris op 13 januari 2003, blijkt dat een verdenking van strafbare feiten bij hem is gerezen na een schriftelijke reactie van 11 maart 1999 van de vertegenwoordiger van [medeverdachte 1], [betrokkene 2] over de betaling van

f. 2.488.000,- door [medeverdachte 1] aan de gemeente [verdachte]. Daarna heeft [betrokkene 1] zijn onderzoek stopgezet en is het onderzoek overgenomen door de FIOD. Het hof acht het moment waarop de verdenking is gerezen alleszins aannemelijk, nu juist deze betaling deel uitmaakte van een betalingsstroom die, afgezien van de fiscaliteit, geen (zakelijk) doel diende.

Voorts geldt naar het oordeel van het hof dat het tijdens een controle-onderzoek onder dwang vergaren van bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat niet in strijd is met het "nemo tenetur beginsel". De schriftelijke bescheiden die [betrokkene 3] en [betrokkene 1] hebben verzameld in het kader van het controle-onderzoek en welke zich in het dossier bevinden, dienen te worden aangemerkt als bewijsmateriaal, dat onafhankelijk van de wil van [medeverdachte 1] en de gemeente ten tijde van het verzamelen reeds bestond. Daarmee is naar het oordeel van het hof het gebruik van dit materiaal in deze strafzaak door het openbaar ministerie toegestaan, ongeacht de vraag of dit materiaal is verzameld voor of nadat er een verdenking is gerezen. Eventuele verklaringen die tijdens het controle-onderzoek zijn afgelegd na het ontstaan van een verdenking, zouden naar het oordeel van het hof wel een schending van het "nemo tenetur beginsel" kunnen opleveren. Uitsluitend [betrokkene 1] heeft vragen gesteld aan een vertegenwoordiger van [medeverdachte 1], voornoemde [betrokkene 2], die tot verklaringen hebben geleid. Die (schriftelijke) verklaringen zijn echter reden geweest om de verdenking (ook) jegens de gemeente [verdachte] aan te nemen. Nadien zijn er door voornoemde [betrokkene 2] geen verklaringen meer afgelegd in het kader van het toezicht. De stukken van het geding bevatten ook overigens geen aanwijzing dat de verklaringen van [betrokkene 2] op enigerlei wijze zijn gebruikt in de huidige strafzaak.

Het verweer wordt in zoverre verworpen.

E1. De verdediging stelt dat de beslissing van het openbaar ministerie om de gemeente niet te vervolgen terzake van het opzettelijk onjuist doen van haar eigen BTW-aangifte inzake de levering van het sportpark Hoge Neerstraat, alsmede het feit dat de belastingdienst daar tegen niet is opgetreden, met zich brengen dat de gemeente niet vervolgd kan worden voor het medeplegen van het opzettelijk doen van een onjuiste BTW-aangifte door [medeverdachte 1].

Voorts is er sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel door de gemeente te vervolgen voor feiten waar tot op dat moment nog geen andere lagere overheid voor vervolgd was en wordt er door de onderhavige vervolging gehandeld in strijd met het proportionaliteitsbeginsel.

Tenslotte is het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot zijn beslissing kunnen komen om de gemeente te vervolgen, aangezien het strafrecht slechts moet worden ingezet als ultimum remedium. In de onderhavige zaak is daarvan geen sprake, nu het gaat om complexe fiscaal-technische vraagstukken waarover de belastingrechter en niet de strafrechter dient te beslissen.

Deze verweren treffen geen doel omdat het, krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel, aan het openbaar ministerie is om te beslissen of - en zo ja - wie vervolgd wordt. Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, een verdrag, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken.

Het bestaan van een dergelijke situatie is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden. Het hof merkt hierbij op dat het feit dat door de belastingdienst niet is opgetreden tegen de aangifte ingediend door de gemeente [verdachte], waardoor deze formele rechtskracht heeft verkregen, niet inhoudt dat niet strafrechtelijk opgetreden kan worden tegen een aangifte ingediend door [fiscale eenheid van medeverdachte 1] waarbij de gemeente als medepleger of als medeplichtige vervolgd wordt. Ook de Aanwijzing voor de opsporing en vervolging van overheden en de zogenaamde ATV-richtlijnen (ingevolge welke richtlijnen overigens het onderzoek op 17 april 1999 is aangemeld) staan in casu niet in de weg aan een vervolging van de gemeente in de onderhavige zaak. Voorts is het het hof niet gebleken van een eerdere zaak gelijk aan de onderhavige strafzaak waarbij het openbaar ministerie niet tot vervolging is overgegaan.

Het verweer wordt in zoverre verworpen.

Dit verweer treft geen doel omdat het, krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel, aan het openbaar ministerie is om te beslissen of - en zo ja - wie vervolgd wordt. Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, een verdrag, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken.

Het bestaan van een dergelijke situatie is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden. Meer in het bijzonder raakt de vraag of het optreden van de belastingdienst in casu contra legem is geweest niet de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging, zodat het feit dat door de belastingdienst niet is opgetreden tegen de aangifte ingediend door de gemeente [verdachte], waardoor deze formele rechtskracht heeft verkregen, niet inhoudt dat niet strafrechtelijk opgetreden kan worden tegen een aangifte ingediend door [fiscale eenheid van medeverdachte 1], waarbij de verdachte als medepleger of medeplichtige vervolgd wordt. Ook de zogenaamde ATV-richtlijnen staan niet in de weg aan een vervolging van de verdachte in de onderhavige zaak.

Het verweer wordt derhalve in zoverre verworpen.

Het hof acht de aan het verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet aannemelijk geworden. Ten overvloede overweegt het hof dat de, door de raadsman gestelde, onregelmatigheden niet van dien aard zijn dat daardoor een ernstige inbreuk zou zijn gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.

Het verweer wordt derhalve in zoverre verworpen.

Terzake van de levering van het sportcomplex Hoge Neerstraat op 2 juni 1997 heeft de [fiscale eenheid van medeverdachte 1] omzetbelasting afgedragen over f. 2.500.000,-, het bedrag als vermeld op de notariële afrekening en in de notariële akte voor de levering van het sportcomplex aan de gemeente (verklaring van [getuige 1], p. 168, verklaring van [getuige 2], p. 193, verklaring [getuige 3] p. 238). Aan het bedrag ad f. 2.500.000,- en het daarover verschuldigde bedrag aan belasting genoemd in die notariële akte en in die afrekening van de notaris kunnen naar het oordeel van het hof in dit verband geen enkele betekenis worden toegekend, nu deze bedragen slechts in rekening zijn gebracht ter versluiering van het zicht op de omvang van de daadwerkelijk overeengekomen prestaties.

Slechts op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 is die in rekening gebrachte belasting verschuldigd geworden. Zoals blijkt uit het projectbestek en het inschrijfbiljet (D4) heeft [medeverdachte 1] aan de gemeente terzake van de aanleg van het sportcomplex Hoge Neerstraat (deelbestek 1 en 2) een aanneemsom berekend van f. 9.227.917,- (exclusief omzetbelasting). Nu partijen voor de aanleg van het sportcomplex door [medeverdachte 1] een aanneemsom van f. 9.227.917,- zijn overeengekomen, had door de [fiscale eenheid van medeverdachte 1] ook over dit bedrag aangifte omzetbelasting moeten worden gedaan. Aangezien er in het geheel geen aangifte is gedaan van de belasting over dat bedrag, is daarmee door de [fiscale eenheid van medeverdachte 1] een onjuiste aangifte gedaan.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is voorts bepleit dat er voorafgaand aan de notariële levering van het sportcomplex reeds deelleveringen ervan hebben plaatsgevonden, te weten van de hockeyvelden per 1 november 1996.

Wat daar ook van zij, het laat onverlet dat ook in dat geval aangifte had moeten worden gedaan van het bedrag aan omzetbelasting over het alsdan in rekening te brengen bedrag terzake de laatste deellevering en derhalve een hoger bedrag aan te betalen omzetbelasting had moeten worden aangegeven dan in feite is geschied.

De belaste prestatie, de levering van het sportcomplex aan de Hoge Neerstraat, voor een bedrag van f. 9.227.917,-, (dan wel voor een lager bedrag voor de laatste deellevering) is verricht op 2 juni 1997. Voor die levering is door [medeverdachte 1] geen factuur aan de gemeente uitgereikt. Op grond van het bepaalde in artikel 35, tweede lid (oud), van de Wet omzetbelasting 1968 had die factuur moeten worden uitgereikt uiterlijk de vijftiende dag van de maand volgende op die waarin de prestatie werd verricht, in het onderhavige geval 15 juli 1997. Ingevolge artikel 13, eerste lid, onder a, van voornoemde wet is de omzetbelasting in een dergelijke situatie verschuldigd op het tijdstip waarop de factuur uiterlijk uitgereikt had moeten worden. De verschuldigdheid van de omzetbelasting terzake van de levering van het sportpark ligt derhalve in de maand juli 1997. Door het niet vermelden van deze omzetbelasting op het aangiftebiljet juli 1997 is deze aangifte onjuist ingediend.

Ter verdediging is nog aangevoerd dat het project Lage Banken-Hoge Neerstraat dient te worden gezien als een "samengestelde prestatie", dus als een meervoudige prestatie die BTW-technisch één dienst (of levering) is.

Het hof deelt dat standpunt niet, nu [medeverdachte 1] en de gemeente [verdachte] (en haar adviseur [medeverdachte 2]) binnen de overeengekomen (fiscale) constructie er uitdrukkelijk voor hebben gekozen om de teruglevering van het sportcomplex als een afzonderlijke prestatie te zien die via een notariële akte diende te worden afgewikkeld en apart moest worden gefactureerd.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet voldoende gebleken dat het het oogmerk van de gemeente [verdachte] is geweest dat door [medeverdachte 1] specifiek over het tijdvak juli 1997 een onjuiste aangifte voor de omzetbelasting werd gedaan.

Bij de beoordeling van de vraag of er mogelijk sprake was van voorwaardelijk opzet gaat het hof uit van het volgende.

Voor voorwaardelijk opzet zijn in zijn algemeenheid drie elementen van belang, te weten:

- het bewustzijn van verdachte van de mogelijkheid dat een bepaald gevolg zal intreden (het kenniselement);

- de kans of mogelijkheid dat dit gevolg daadwerkelijk zal intreden, welke kans of mogelijkheid minstgenomen aanmerkelijk moet zijn (het risico-element);

- de vorenbedoelde kans of mogelijkheid dient door verdachte willens en wetens te zijn aanvaard (het wils-element).

K1. Ten aanzien van dat kenniselement overweegt het hof dat uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende is komen vast te staan dat de verdachte in het kader van het project Lage Banken/Hoge Neerstraat met [medeverdachte 1] besprekingen en onderhandelingen heeft gevoerd, welke ertoe moesten leiden dat de gemeente met betrekking tot de levering van het sportpark aan de Hoge Neerstraat minder omzetbelasting zou betalen dan zij ingevolge de geldende belastingwetgeving verschuldigd zou zijn. Samen met [medeverdachte 1] en met hulp van haar belastingadviseur [medeverdachte 2] zijn de resultaten van deze besprekingen en onderhandelingen omgezet in een constructie, waarbij in een tweetal side-letters het fiscale risico voor [medeverdachte 1] dat aan deze constructie was verbonden tussen de verdachte en [medeverdachte 1] werd verdeeld. In het kader van deze constructie heeft de verdachte actief meegewerkt aan het creëren van een factuurronde, waarbij door haar een factuur (bijlage D/43) aan [medeverdachte 1] ter beschikking is gesteld ter dekking van een betalingsstroom die afgezien van de fiscaliteit geen enkel (zakelijk) doel diende en die, zoals uit het bewezenverklaarde onder 2 blijkt, als vals moet worden aangemerkt.

De verdachte was er derhalve bewust van dat ten behoeve van de onderhavige constructie door [medeverdachte 1] een onjuiste aangifte voor de omzetbelasting zou kunnen worden gedaan en dat [medeverdachte 1] hiermee een strafbaar feit zou begaan, waarbij de verdachte gelet op haar aandeel in de genoemde constructie als mededader kon worden aangemerkt en dat gelet op de hoogte van het aan de constructie verbonden bedrag dat op grond van deze onjuiste aangifte niet zou worden afgedragen aan de fiscus op grond van de geldende ATV-richtlijnen de kans op een strafrechtelijke vervolging met zich kon brengen. In de onderhandelingen tussen de verdachte en [medeverdachte 1] is immers gesproken over het fiscale risico dat [medeverdachte 1] in de voorgestane constructie zou lopen. Dit risico bestond hieruit dat [medeverdachte 1] een naheffingsaanslag voor de omzetbelasting opgelegd zou krijgen, hetgeen impliceert dat tevoren een te laag bedrag aan te betalen omzetbelasting is opgegeven.

K2. Voorts volgt uit de aard van de toegepaste constructie dat de kans dat [medeverdachte 1] een onjuiste aangifte voor de omzetbelasting zou doen aanmerkelijk was (het risico-element). In dit verband is door [getuige 1] , rayon-directeur Roosendaal van [medeverdachte 1], bij de politie op 9 november 2000 het volgende verklaard (p. 171): "Thans kan ik u vertellen dat de gemeente inderdaad afhankelijk is van de aangifte die wij indienen. Zij ging er na de side-letters van uit dat wij een aangifte omzetbelasting deden over 2,5 miljoen gulden en niet over de ruim 9,2 miljoen. Dat maakte onderdeel uit van de constructie van de gemeente. (...) Om dit doel te bereiken moest voor de gemeente een heffingsgrondslag voor de omzetbelasting worden gecreëerd van 2,5 miljoen gulden. (....) Ze hebben ons daarom min of meer gedwongen, middels de bepaling in het projectbestek inzake de teruglevering voor 2,5 miljoen gulden, mee te werken met hun plan."

Tevens heeft het hof hierbij in aanmerking genomen de inhoud van een verslag van de gemeente [verdachte] d.d. 20 november 1996 van een bespreking met betrekking tot de fiscale risico's van de realisatie-overeenkomst met [medeverdachte 1] (D/42), bij welke bespreking namens de verdachte [betrokkene 4] aanwezig was en waarbij tevens onder anderen aanwezig waren [medeverdachte 2], [betrokkene 5] van [bedrijf 1] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] van [bedrijf 2]. Dit verslag houdt onder meer in:

"De heer [betrokkene 4] geeft aan dat het tot nu toe gebruikelijk was om als gemeente [verdachte] de bestemmingsplannen en daarbij behorende kostprijsberekeningen aan de inspectie ter informatie toe te zenden. Hij verzoekt aan te geven of dit zo kan blijven of dat we een andere weg dienen te volgen, mede om de fiscale positie van [medeverdachte 1] en de gemeente zelf niet te beschadigen.

De drie heren geven gezamenlijk aan dat de gemeente er verstandig aan doet om het bestemmingsplan en de kostprijsberekening niet aan de inspectie toe te zenden.

De heer [betrokkene 4] geeft aan dat hij als conclusies van het besprokene ziet:

(...)

- de overeengekomen en voor rekening van de gemeente komende fiscale risicopost ad

f. 560.000,- zal zeer waarschijnlijk worden aangesproken;

- de gemeente zal niet overgaan tot het aan de fiscus toezenden van het bestemmingsplan en bijbehorende kostprijsberekening."

Voorts heeft het hof acht geslagen op de verklaring van [getuige 4], fiscalist bij [medeverdachte 1], tegenover de politie op 29 september 2000 (p. 139):

"(...) Ik wijs mijn mensen op het fiscale risico. De kans dat er een naheffing omzetbelasting komt over fl. 7.500.000,-. (....) Ik heb toen gedacht dat het niet de werkelijke waarde van het sportpark was. De fl. 10.000.000,- was de werkelijke waarde. Daar hoef je geen omzetbelastingspecialist voor te zijn, dat ziet elk weldenkend mens."

en op de verklaring van [getuige 2], projectontwikkelaar bij [medeverdachte 1], op 19 oktober 2000 bij de politie (p. 183-194):

"(....) In het saldo is het sportpark inclusief gebouwen opgenomen voor ruim 9,2 miljoen. (...) De 9,2 miljoen verkrijgen we ook middels de voldoening door ons aan de gemeente van de

fl. 1.277.000,- Hoe zich dat verhoudt tot de genoemde fl. 250.000,- weet ik niet. (...) Dat betekent concreet dat hij (hof: [getuige 4]) het risico zag voor [medeverdachte 1] dat die een naheffing omzetbelasting zou krijgen over het verschil tussen de totale inschrijving van het sportpark van ruim 9,2 miljoen en de afgesproken teruglevering van het sportpark voor 2,5 miljoen. (....) Wel is het gelukt om de gemeente te laten bijdragen in het risico dat wij zouden gaan lopen. Daarover zijn commerciële afspraken gemaakt. (...) Met name het fiscale aspect heeft er gespeeld tussen de gemeente [verdachte] en [medeverdachte 1]. (....) Ik weet dat het op hoog niveau besproken is. Met name is hierover een gesprek geweest met de burgemeester en wethouder en vermoedelijk [betrokkene 8] namens de gemeente [verdachte] en ik en [getuige 1] namens [medeverdachte 1]. (....) Commercieel is het een en ander geaccepteerd, maar ik heb diverse malen aan de burgemeester kenbaar gemaakt dat ik het een kwalijke zaak vond dat de gemeente op deze manier omgaat met ons. We moesten namelijk eerst 2,5 miljoen betalen en later kregen wij die weer terug. (...) Zo bleef de aanneemsom per saldo ongewijzigd en ging het sportpark terug voor 2,5 miljoen zoals de gemeente wilde. (...) De gemeente gaat er op basis van de constructie en de afspraken vanuit dat [medeverdachte 1] omzetbelasting voldoet over 2,5 miljoen gulden. In dat verband is de gemeente direct betrokken bij de aangifte van [medeverdachte 1]."

L.. Opzet van [medeverdachte 1]

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat [medeverdachte 1] - kort gezegd - opzettelijk een onjuiste aangifte voor de omzetbelasting heeft gedaan over het tijdvak juli 1997.

Hierbij heeft het hof onder meer in aanmerking genomen de verklaring bij de politie op

9 november 2000 van [getuige 1], rayon-directeur Roosendaal van [medeverdachte 1] (p. 171 en 172). Deze verklaring houdt onder meer in:

"(Verbalisanten: in uw vorige verklaring (....) heeft u onder andere gesproken over een door [medeverdachte 2] namens de gemeente uitgevoerde constructie. Maakte de teruglevering van het sportpark voor 2,5 miljoen onderdeel uit van die constructie?)

"Ja."

(Verbalisanten: wat was het doel van de constructie van de gemeente?)

"Het doel van de constructie was om bij de gemeente terzake de realisatie en teruglevering van het sportpark Hoge Neerstraat-Lage Banken, omzetbelasting te laten drukken over 2,5 miljoen gulden. Ik weet niet waarom of hoe de gemeente tot dit bedrag van 2,5 miljoen gulden was gekomen. Het was voor ons een gegeven en een uitgangspunt dat al in het projectbestek bepaald was."

(Verbalisanten: hoe moest dit doel bereikt worden?)

"Om dit doel te bereiken moest voor de gemeente een heffingsgrondslag voor de omzetbelasting worden gecreëerd van 2,5 miljoen gulden. Dat moest in de constructie van de gemeente gedaan worden door [medeverdachte 1] want [medeverdachte 1] moest het sportpark immers leveren aan de gemeente na realisatie. Dat had de gemeente al bepaald in het projectbestek. Omdat wij het sportpark voor de gemeente realiseren voor ruim 9,2 miljoen gulden zouden wij eigenlijk een factuur moeten opmaken van 9,2 miljoen gulden met daarover omzetbelasting van 17,5 %. Die omzetbelasting zou voor de gemeente niet te verrekenen zijn en dat was in het plan van de gemeente niet de bedoeling zoals u inmiddels wel begrepen heeft en ze hebben ons daarom min of meer gedwongen, middels de bepaling in het projectbestek inzake de teruglevering voor 2,5 miljoen gulden, mee te werken met hun plan."

(Verbalisanten: hoe moest dat meewerken gebeuren?)

"Het zal u duidelijk zijn dat er door ons geen factuur opgemaakt moest worden inzake de levering van het sportpark. Het moest voorkomen alsof de levering van het sportpark is gegaan voor 2,5 miljoen gulden. Dit is geformaliseerd door in de notariële akte van levering van het sportpark een vergoeding en betaling op te nemen van 2,5 miljoen gulden, een en ander zoals omschreven in de realisatie-overeenkomst. Hierdoor werd voor de gemeente een heffingsgrondslag gecreëerd van 2,5 miljoen zoals zij beoogden in plaats van een heffingsgrondslag van 9,2 miljoen. Omdat de inschrijving en gunning was gedaan voor een bedrag van negatief f. 1.277.000,00, inclusief 9,2 miljoen gulden voor het sportpark, moest ook dit bedrag uiteraard betaald worden. Dat bedrag moest in stand blijven. Dat heb ik reeds eerder verklaard. Dit hield ook in dat de gemeente 2,5 miljoen teveel zou betalen voor het sportpark. Te weten 2,5 miljoen gulden bij de teruglevering en ruim 9,2 miljoen middels de betaling van de aanneemsom van f. 1.277.000,00 door ons aan de gemeente. Het teveel betaalde bedrag van 2,5 miljoen gulden moest gecompenseerd worden. Zowel financieel als administratief. Om de vergoeding van 2,5 miljoen gulden die de gemeente aan ons betaalde te compenseren is een maand voordat de gemeente deze 2,5 miljoen gulden aan ons moest betalen door ons een betaling verricht aan de gemeente van f. 2.488.000,00 met als omschrijving "koopsom grond" en "1e termijn aanneemsom". Hiervoor heeft de gemeente een factuur opgemaakt en die hebben wij betaald. Over de factuur en de administratieve verwerking ervan via de rekening kruisposten heb ik vorige keer al verklaard, net als over het verschil van de rente van

f 12.000,00."

Voor wat betreft [betrokkene 8], chef van de afdeling economische zaken en volkshuisvesting van de gemeente [verdachte] en leider van het onderhavige project, slaat het hof acht op de notulen van de besloten vergadering van de gemeente [verdachte] gehouden op 28 maart 1996 (productie 17 in de door de raadsman voorafgaande aan de zitting van 14 december 2005 toegezonden aanvulling pleitaantekeningen deel I). Blijkens deze notulen is door [betrokkene 8] in het bijzijn van de verantwoordelijke wethouder en de burgemeester op de vraag van het raadslid [betrokkene 10] of over dit moeilijke probleem (de BTW-materie; hof) met de fiscus overleg is gepleegd over wat de juiste weg is, geantwoord dat er met de adviseurs overleg is gepleegd over de vraag of het verstandig is om advies te vragen aan de fiscus, maar dat zij dit duidelijk hebben ontraden, want als iets voor twee en een half miljoen gekocht wordt, waarvan de productiekosten aanzienlijk hoger liggen, dan is de eerste reactie van de fiscus zeer makkelijk te voorspellen. Tevens heeft het hof gelet op een faxbericht d.d. 22 maart 1996, waarin door [medeverdachte 2] aan [betrokkene 8] verslag wordt gedaan van een bespreking met de fiscalisten [getuige 4] van [medeverdachte 1] en diens adviseur [betrokkene 11] op 21 maart 1996 (D/133). Dit verslag houdt onder meer in:

"[medeverdachte 1] ziet als belangrijkste fiscale risico, dat de belastingdienst afwijkt van de door partijen voorziene vergoeding voor de teruglevering van het sportcomplex Hoge Neerstraat van f. 2,5 miljoen. (...) Het leek ons overigens op dit moment niet een goede strategie om omtrent de hoogte van een eventueel wel acceptabele vergoeding nu in overleg te treden met de belastingdienst. (...) Dat overleg zou altijd verlies opleveren. "

De raadsman van de verdachte heeft op de zitting in hoger beroep een aantal verweren gevoerd welke ertoe strekken dat de verdachte wordt vrijgesproken van het haar ten laste gelegde.

Voorzover deze verweren niet reeds zijn behandeld in de hiervoor gaande bewijsoverwegingen, zal het hof deze hierna, kort samengevat, zakelijk weergeven en vervolgens bespreken.

Zoals hiervoor onder K is overwogen staat naar het oordeel van het hof voldoende vast: dat de verdachte zich er van bewust was dat ten behoeve van de onderhavige constructie door [medeverdachte 1] een onjuiste aangifte voor de omzetbelasting zou worden gedaan en dat de verdachte niet heeft verhinderd dat deze onjuiste aangifte werd gedaan, doch deze aanvaard.

Het verweer wordt daarom in zoverre verworpen.

Uit de inhoud van document D/42 (hiervoor genoemd onder K) en van document D/133 (hiervoor genoemd onder N) blijkt dat de verdachte aangaande de BTW-problematiek advies heeft gevraagd aan een aantal externe fiscale deskundigen en dat deze deskundigen de verdachte juist hebben gewezen op het aan de onderhavige constructie verbonden (fiscale) risico. Door desalniettemin met de constructie door te gaan zonder deze aan de fiscus voor te leggen en zelfs de fiscus bewust informatie te onthouden die anders wel zou zijn verstrekt en door het fiscale risico (deels) mede te aanvaarden, heeft zij gehandeld met het voor de vervulling van de delictsomschrijving vereiste - voorwaardelijke - opzet.

Het verweer wordt daarom in zoverre verworpen.

Uit de omstandigheid dat de verdachte kennelijk na advies de onderhavige bestemmingsplannen en de daarbij behorende kostprijsberekeningen, zoals tot dan toe gebruikelijk, niet aan de belastingdienst heeft toegezonden, "om de fiscale positie van [medeverdachte 1] en de verdachte zelf niet te beschadigen" (D/42, genoemd onder K) en voorts dat verdachte kennelijk na advies omtrent de hoogte van "een eventueel wel acceptabele" vergoeding voor het sportcomplex niet met de belastinginspectie in overleg wilde treden, nu "dat overleg altijd verlies zou opleveren" (D/133, genoemd onder N) en voorts dat de verdachte middels side letters (D/10 en D/11) het fiscale risico van [medeverdachte 1] in aard (de mogelijke naheffing omzetbelasting) en in hoogte heeft erkend, en voor de helft voor haar rekening heeft genomen , leidt het hof af dat de verdachte moet hebben begrepen, en zoals het hof thans van oordeel is, dat er in casu geen sprake was van een pleitbaar standpunt.

Het verweer wordt daarom in zoverre verworpen.

Uit de door de inspecteur van de belastingdienst/grote ondernemingen Eindhoven [betrokkene 12] opgemaakte nadeelberekening (D/106) blijkt dat door het onjuist indienen van de maandaangifte omzetbelasting juli 1997 door de [fiscale eenheid van medeverdachte 1] nadeel voor de Staat is ontstaan. Bovendien miskent het verweer dat [medeverdachte 1] en de verdachte juist een constructie hebben gekozen, waarbij de totale belastingdruk op de realisatie van het sportcomplex beperkt zou worden en waarbij het fiscale risico van [medeverdachte 1], hieruit bestaande dat [medeverdachte 1] vanwege een te laag aangegeven bedrag aan te betalen omzetbelasting een naheffing zou krijgen, verdeeld is.

Het verweer wordt in zoverre verworpen.

Naar het oordeel van het hof is vast komen te staan dat de factuur met de datum 28 april 1997 (D/43) door de gemeente (door of in opdracht van [betrokkene 9], zie zijn verklaring bij de politie op 11 oktober 2000, p. 178) in strijd met de waarheid is opgemaakt. De factuur draagt als opschrift "eerste termijn aanneemsom" en vermeldt het te betalen bedrag van f. 2.488.000,-, exclusief omzetbelasting, voor het werk "plan Hoge Neerstraat". Uit het inschrijfbiljet van [medeverdachte 1] van 16 januari 1996 (D/4) blijkt echter dat [medeverdachte 1] voor het gehele project, inclusief plan "Hoge Neerstraat", heeft ingeschreven voor een negatieve aanneemsom van f. 1.277.000,-, terwijl de gemeente in een brief van B&W van 29 maart 1996 (D/38) het werk aan [medeverdachte 1] ook voor dat bedrag heeft gegund. Een te betalen eerste termijn aanneemsom van f. 2.488.000,- is niet te rijmen met een negatieve aanneemsom van f. 1.277.000,-, waarvoor de opdracht is verleend en ook niet met een van de andere (detail)bedragen vermeld op dat inschrijfbiljet.

Omtrent deze factuur heeft [getuige 2], projectontwikkelaar bij [medeverdachte 1], op 19 oktober 2000 bij de politie verklaard (p. 192) dat er geen eerste termijn aanneemsom is betaald, dat de factuur deel uitmaakte van de constructie van [medeverdachte 2], dat de op de factuur omschreven transactie in werkelijkheid niet heeft plaatsgehad en dat die betaling gedaan is om het gat van 2,5 miljoen te dichten. Ook [getuige 1] heeft bij de politie verklaard (p. 167) dat deze factuur niet juist is, maar dat hij alleen heeft betaald, omdat hij het bedrag met rente zou terugontvangen.

Uit het voorgaande leidt het hof af dat de door de gemeente aan [medeverdachte 1] gevraagde betaling in het geheel geen relatie had met enige door [medeverdachte 1] geleverde of te leveren prestatie aan de gemeente en dus ook niet met een aanneemsom, doch dat de bedoelde factuur slechts is opgemaakt in het kader van de betalingsstroom tussen de gemeente en [medeverdachte 1] die, afgezien van de fiscaliteit, geen enkel zakelijk doel diende (het zogenaamde "kasrondje").

Op de factuur staat ook, naast het al eerder vermelde te betalen bedrag van f. 2.488.000,-, exclusief omzetbelasting, voor het werk "plan Hoge Neerstraat", de term "koopsom" vermeld. [getuige 2] heeft verklaard (p. 192) dat [medeverdachte 1] geen grond heeft gekocht van de gemeente voor f. 2.488.000,-. Dit is ook verklaard door [betrokkene 8] (p. 214). Het bedrag van f. 2.488.000,-

kàn ook niet te maken hebben met een koopsom van de gronden van "plan Hoge Neerstraat", want die gronden zijn door de gemeente op 17 september 1996 al aan [medeverdachte 1] voor f. 1,- verkocht (D/97) en op 1 oktober 1996 geleverd (D/101). Die gronden waren dus geen eigendom meer van de gemeente en dus kan de door de gemeente gevraagde betaling niet met een koopsom te maken hebben.

Het verweer wordt derhalve in zoverre verworpen.

U1. De verdediging stelt dat aan het onderzoek in de onderhavige zaak dusdanige tekortkomingen kleven dat het op basis van dat onderzoek door het openbaar ministerie aangedragen bewijsmateriaal in zijn geheel van het bewijs moet worden uitgesloten. Bedoelde tekortkomingen zouden hebben bestaan uit, kort samengevat:

a. er is nooit sprake geweest van een compleet dossier, waardoor het fair trial beginsel is

geschonden;

b. het gerechtelijk vooronderzoek is met raadsels omgeven;

c. de vordering aan de gemeente tot uitlevering van stukken op de voet van artikel 81 van de

Algemene wet inzake rijksbelastingen is op onrechtmatige wijze toegepast, nu de gemeente

ten tijde van de vordering niet werd verdacht van een fiscaal delict.

ad a. Gedurende de berechting in hoger beroep zijn ter completering van het dossier het in de onderhavige zaak opgemaakte aanvangsproces-verbaal en (een uitdraai van) de vordering van de officier van justitie tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek aan het dossier toegevoegd. Voorts is op verzoek van de verdediging op de zitting van het hof van 23 augustus 2005 op last van het hof een tweetal stukken aan het dossier toegevoegd, te weten een brief van [betrokkene 13] en [betrokkene 14] van [bedrijf 1] aan [betrokkene 3] d.d. 17 februari 1995 en een brief van [betrokkene 3] aan [betrokkene 14] van 13 maart 1995. Bedoelde stukken zijn weliswaar in een betrekkelijk laat stadium aan het dossier toegevoegd, doch dit laat onverlet dat de raadsman voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om deze stukken te bestuderen en ze bij de verdediging van de verdachte heeft kunnen betrekken. In zoverre zijn deze verzuimen, zo daarvan al sprake is, hersteld.

Voorts heeft de raadsman aan de advocaat-generaal verzocht om de toevoeging van een een groot aantal stukken aan het dossier, welke toevoeging door de advocaat-generaal bij brief van 1 augustus 2005 is geweigerd. Op de zitting van het hof van 23 augustus 2005 heeft de raadsman aan het hof verzocht te gelasten dat deze stukken aan het dossier werden toegevoegd. Behoudens het hiervoor vermelde tweetal stukken heeft het hof het verzoek van de raadsman met redenen omkleed afgewezen. Het hof is van oordeel dat er geen sprake is geweest van een schending van het fair trial beginsel in enigerlei vorm.

Met de rechtbank heeft het hof bij de straftoemeting ten bezware van de verdachte rekening gehouden met de omstandigheden dat:

- de verdachte de bewezen verklaarde strafbare feiten heeft begaan na een langere periode van voorbereiding, overeenkomstig een mede door haar welbewust opgesteld plan en met gebruikmaking van een vals document;

- het initiatief tot het plegen van de strafbare feiten mede is uitgegaan van de verdachte en dat de verdachte ondanks het feit dat zij is gewezen op het risico van benadeling van de fiscus is doorgegaan met de uitvoering van het opgestelde plan;

- de verdachte haar voorbeeldfunctie als gemeente heeft geschonden en heeft geëist, met uitoefening van commerciële druk, dat een ondernemer de strafbare feiten mede zou plegen.

Op grond van voorgaande feiten en omstandigheden acht het hof een geldboete van

EUR 100.000,- passend en geboden, doch in verband met de hiervoor onder A2 geconstateerde schending van het recht van de verdachte op een openbare behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn zal slechts de in de beslissing te noemen straf worden opgelegd.

Aldus gewezen door

mr. H. Harmsen, voorzitter,

mr. A. de Lange en mr. A.R.O. Mooy, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. A.T.W. Looijmans, griffier,

en op 6 januari 2006 ter openbare terechtzitting uitgesproken.