Hoge Raad, 04-11-2005, AU2806, C04/178HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Het geding in cassatie

3. Uitgangspunten in cassatie

3.2 Aan haar hiervoor in 1 vermelde vorderingen heeft [eiseres], samengevat en voorzover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat de Staat en het NIC jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld op de volgende twee gronden. In de eerste plaats hebben zij gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel aangezien op grond van het bestek moest worden inschreven voor het geheel, terwijl de opdracht aan meer dan één leverancier kon worden gegund en de Staat aldus op ongeoorloofde wijze een kwantumkorting heeft bedongen. In de tweede plaats is de opdracht gegund aan drie leveranciers terwijl het bestek inhield dat de opdracht aan maximaal twee leveranciers zou worden gegund.

3.4 Het principale middel keert zich met de onderdelen 1 tot en met 3 tegen de hiervoor in 3.3 onder c tot en met e weergegeven oordelen, en met onderdeel 4 tegen het daar onder a weergegeven oordeel. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep richt zich tegen het in 3.3 onder b weergegeven oordeel van het hof.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1 De gezamenlijk te behandelen onderdelen 1 en 2 houden in de eerste plaats de klacht in dat het hof heeft miskend dat het wijzigen van het bestek door een aanbestedende dienst na het sluiten van de inschrijvingstermijn een onrechtmatige daad oplevert jegens [eiseres], nu het hier gaat om handelen in strijd met Europese aanbestedingsregels die als van openbare orde hebben te gelden, althans als regels van zodanige aard dat de onrechtmatigheid niet wordt opgeheven door na het sluiten van de inschrijvingstermijn van de inschrijvers gevraagde en verkregen toestemming. Onderdeel 2 voegt daaraan enkele argumenten toe waarom zou moeten worden geconcludeerd dat ondanks de gegeven toestemming sprake is van onrechtmatig handelen jegens [eiseres], althans dat sprake is van een dwangsituatie of misbruik van omstandigheden.

4.1.2 De onderdelen nemen kennelijk primair tot uitgangspunt dat de Europese aanbestedingsregels als van openbare orde zodanig dwingend recht vormen dat een overeenkomst die is totstandgekomen na een met die regels strijdige aanbestedingsprocedure ingevolge art. 3:40 BW nietig is. Dat uitgangspunt is echter onjuist, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 1999, nr. 16747, C97/226, NJ 2000, 305. Hetgeen in dat arrest is overwogen met betrekking tot de Richtlijn 89/665 van 21 december 1989, houdende coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PbEG 1989, L 395/33), met betrekking tot de Richtlijn 93/37 van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PbEG 1993 L 199/54), alsmede met betrekking tot de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen, geldt ook voor de in de onderhavige zaak toepasselijke regels, waaronder de Richtlijn leveringen 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 (PbEG L 13) die op de aanbesteding van toepassing was. Hetgeen de Hoge Raad overwoog, komt hierop neer dat het enkele feit dat de in het betrokken gemeenschapsrecht vervatte aanbestedingsregels niet zouden zijn nageleefd niet ertoe leidt dat de overeenkomst waartoe die onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid nietig is.

4.1.3 Het eerste onderdeel betoogt voorts subsidiair dat de Europese aanbestedingsregels van zodanige aard zijn dat de onrechtmatigheid van het door de aanbestedende dienst handelen in strijd met die regels niet wordt opgeheven door het verkrijgen van toestemming na het sluiten van de inschrijvingstermijn van de (potentiële) leveranciers die zich hebben ingeschreven. Bij de beoordeling van dit betoog geldt als uitgangspunt het (hiervoor in 3.3 onder b weergegeven en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bestreden) oordeel van het hof dat het de aanbestedende dienst niet is toegestaan na het sluiten van de inschrijvingstermijn de voorwaarden van het bestek te wijzigen, ook niet indien dit gebeurt met toestemming van de leveranciers die hebben ingeschreven. Daarvan uitgaande heeft het hof met juistheid overwogen dat, nu [eiseres] uitdrukkelijk toestemming heeft verleend voor de wijziging van de voorwaarden, zij aan de Staat en het NIC niet kan verwijten dat zij jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld door het aantal gegadigden uit te breiden. Dit zou anders zijn indien, zoals het hof daarna heeft onderzocht, de Europeesrechtelijke aanbestedingsregels eraan in de weg zouden staan dat [eiseres] de bedoelde toestemming verleende, dan wel indien die toestemming onder invloed van dwang of misbruik van omstandigheden zou zijn verleend.

4.1.4 Voorzover het eerste onderdeel betoogt dat de Europese aanbestedingsregels eraan in de weg staan dat [eiseres] rechtsgeldig toestemming heeft kunnen verlenen, faalt het. Indien zou moeten worden aangenomen dat het achteraf verlenen van toestemming strijdig is met Europese aanbestedingsregels zou sprake zijn van een onregelmatige aanbestedingsprocedure, maar - gelet op het hiervoor in 4.1.2 overwogene - niet van een nietige overeenkomst. Dan valt niet in te zien waarom de Europese aanbestedingsregels zich ertegen zouden verzetten dat de Staat en het NIC zich erop beroepen dat [eiseres] voor het - naar zij later stelde - onrechtmatige handelen in strijd met die aanbestedingsregels uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven.

4.1.5 Voorzover de onderdelen 1 en 2 zich keren tegen de (hiervoor in 3.3 onder d en e weergegeven) verwerping van het beroep op dwang of misbruik van omstandigheden, falen zij evenzeer. Door, kort gezegd, te oordelen dat de vrees van [eiseres] dat het weigeren van toestemming niet bevorderend zou werken bij het verwerven van de opdracht en dat zij in dat geval de totale opdracht zou mislopen, onvoldoende is om aan te nemen dat van een dwangsituatie of misbruik van omstandigheden sprake was, waarbij het hof in aanmerking nam dat [eiseres] zich in rechte tegen de voorgestelde wijziging heeft kunnen verzetten, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is, mede gelet op hetgeen hierna omtrent onderdeel 3 wordt overwogen, ook niet ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk.

4.2.1 Onderdeel 3 keert zich tegen de zojuist genoemde overweging van het hof dat [eiseres] zich in rechte heeft kunnen verzetten tegen de voorgestelde wijziging van het bestek. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus de bijzondere situatie heeft miskend die in een openbare aanbestedingsprocedure ontstaat na het uitbrengen van de offertes en het verstrijken van de inschrijftermijn. In die situatie tasten de verschillende inschrijvers in het duister over hun positie en is het niet reëel te veronderstellen dat een inschrijver een verzoek tot wijziging van het bestek kan weigeren, nu dit tot gevolg zou kunnen hebben dat de offerte zonder de gevraagde toestemming wellicht niet voldoende concurrerend zou kunnen worden geacht in welk geval de inschrijver de opdracht zou mislopen, aldus het onderdeel.

4.2.2 Het onderdeel faalt. In de kennelijke gedachtegang van het hof heeft [eiseres], indien zij ten tijde van de aanbesteding meende dat de voorgestelde wijziging van de voorwaarden in strijd was met (beginselen van) het Europese aanbestedingsrecht, zich daartegen kunnen verzetten, en indien haar de opdracht wegens de weigering toestemming voor de wijziging te verlenen zou zijn onthouden, zo nodig via een beroep op de rechter, daartegen met succes hebben kunnen opkomen, en had zulks, mede gelet op de bij haar aanwezig te achten kennis van het aanbestedingsrecht, ook van haar mogen worden verwacht. In die - niet onjuiste - gedachtegang is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat van een dwangsituatie of misbruik van omstandigheden geen sprake was.

4.3.1 Onderdeel 4 richt zich tegen de hiervoor in 3.3 onder a weergegeven verwerping van het beroep van [eiseres] op het transparantiebeginsel. [Eiseres] heeft in dat verband in feitelijke instanties aangevoerd dat zij op grond van het bestek voor het geheel moest inschrijven, terwijl de opdracht aan meer dan één leverancier kon worden gegund; de Staat zou hiermee op ongeoorloofde wijze een kwantumkorting hebben bedongen. Volgens het onderdeel heeft het hof met de verwerping van die stelling blijk gegeven van een onjuiste uitleg van het transparantiebeginsel, dat met zich brengt dat een aanbestedende dienst gehouden is alle gegadigden duidelijke en volledige informatie te verschaffen; door onduidelijkheid te laten bestaan over de exacte omvang van het deel van de opdracht dat een individuele leverancier zou kunnen verwerven, alhoewel geoffreerd moest worden alsof men de gehele opdracht zou verwerven, is sprake van schending van het transparantiebeginsel. Het andersluidende oordeel van het hof is onjuist, althans onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd, aldus het onderdeel.

4.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Het HvJEG heeft in zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta), PbEG 2004 C 118, blz. 2, met verwijzing naar eerdere uitspraken uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. Samengevat en voorzover voor het onderhavige geschil van belang, komt deze uiteenzetting neer op het volgende. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.

4.3.3 Het vorenstaande heeft het hof niet miskend. Het hof heeft in rov. 3.2 enerzijds, overwegende dat het voor Ahrend en [A] (en voor eventuele andere inschrijvers) in gelijke mate bezwaarlijk was om in te schrijven voor het geheel terwijl de mogelijkheid bestond dat slechts een deel van de opdracht zou worden gegund, onderkend dat het transparantiebeginsel ertoe strekt gelijke kansen voor en gelijke behandeling van inschrijvers te bevorderen. Anderzijds heeft het hof daarnaast van belang geacht dat het bestek duidelijk en transparant moet zijn. Aldus heeft het hof zich rekenschap ervan gegeven dat het transparantiebeginsel, naast en in samenhang met het gelijkheidsbeginsel, de uit de hiervoor weergegeven rechtspraak van het HvJEG blijkende zelfstandige betekenis heeft. Dit blijkt uit ´s hofs overweging dat het voor de aanbieders wellicht lastig was op het bestek te offreren, maar dat dat niet wil zeggen dat het bestek onduidelijk of niet transparant was. Kennelijk had het hof daarbij op het oog dat de voorwaarde van inschrijving voor het geheel maar met de tevoren aangegeven kans dat de opdracht niet voor het geheel gegund zou kunnen worden, het lastig maakte een bepaalde eenheidsprijs voor de gehele opdracht te offreren, maar dat die - voor alle aanbieders in gelijke mate geldende - moeilijkheid op zichzelf niet meebrengt dat de voorwaarden van het bestek onduidelijk of niet transparant zijn. Aldus oordelend heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve.

4.4 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep (deels) gegrond wordt bevonden, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 november 2005.