Hof van Justitie EU 29-04-2004 ECLI:EU:C:2004:236

Het eerste middel

Volgens vaste rechtspraak volgt uit artikel 225 EG, artikel 51, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd zij is gericht, en welke argumenten die vordering rechtens specifiek staven (zie met name arrest van 6 maart 2003, Interporc/Commissie, C-41/00 P, Jurispr. blz. I-2125, punt 15).

Aan de motiveringseisen van deze bepalingen is dus niet voldaan wanneer een verzoekschrift in hogere voorziening zich beperkt tot een herhaling of een letterlijke weergave van de voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten, waaronder die welke waren gebaseerd op feiten die het Gerecht uitdrukkelijk heeft verworpen (zie met name arrest Interporc/Commissie, reeds aangehaald, punt 16).

Wanneer de rekwirant echter de uitlegging of de toepassing van het gemeenschapsrecht door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in een hogere voorziening opnieuw worden behandeld. De procedure van hogere voorziening zou immers ten dele aan betekenis verliezen, indien de rekwirant op die manier zijn hogere voorziening niet kon baseren op middelen en argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht (zie met name arrest Interporc/Commissie, reeds aangehaald, punt 17).

Zoals uit de punten 15 tot en met 23 van het onderhavige arrest blijkt, voldoet het eerste middel aan deze vereisten.

In casu betwist de Commissie punt 57 van het bestreden arrest om aan te tonen dat het Gerecht het gemeenschapsrecht heeft geschonden door te oordelen dat Succhi di Frutta in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver in deze aanbesteding door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt. De Commissie verwijt het Gerecht in het bijzonder aldus een te ruime draagwijdte te hebben verleend aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat volgens haar niet meer geldt in de fase van de uitvoering van de aanbesteding.

Zo gezien herhaalt de Commissie niet enkel de reeds voor het Gerecht aangevoerde argumenten, maar trekt zij ook het in het bestreden arrest door deze rechterlijke instantie expliciet op een rechtsvraag gegeven antwoord in twijfel, waarop het Hof in het kader van een hogere voorziening toezicht kan uitoefenen.

Hieruit volgt dat het eerste middel van de Commissie ontvankelijk is.

Om de gegrondheid van dit middel te kunnen beoordelen dient meteen te worden opgemerkt dat de kern van het betoog van de Commissie ter onderbouwing van dit middel, volgens hetwelk de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling van de inschrijvers niet meer gelden na de toewijzing van de opdracht, in wezen de grond van de zaak betreft.

Dit betoog moet derhalve samen met het tweede middel van de Commissie worden onderzocht, dat over de gegrondheid van het door Succhi di Frutta in eerste aanleg ingestelde beroep handelt.

In dit stadium is de beoordeling van de gegrondheid van het eerste middel, dat alleen de kwestie van de ontvankelijkheid van het beroep in zaak T-191/96 betreft, beperkt tot de vraag of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 57 van het bestreden arrest te oordelen dat Succhi di Frutta, in de specifieke omstandigheden van de zaak, door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver.

Dienaangaande staat vast dat Succhi di Frutta heeft deelgenomen aan de inschrijvingsprocedure in het kader waarvan deze beschikking werd vastgesteld.

Ofschoon het onbetwistbaar is dat de marktdeelnemers uit de betrokken sector, die niet aan deze inschrijving hebben deelgenomen, door een dergelijke beschikking niet individueel worden geraakt, aangezien zij slechts in hun objectieve hoedanigheid van producent van vruchtensap of vruchtenjam worden beschouwd, geldt niet hetzelfde voor de inschrijvers, die zich tot de gemeenschapsrechter moeten kunnen wenden teneinde de gehele aanbestedingsprocedure op haar wettigheid te laten toetsen, ongeacht of zij uiteindelijk werden gekozen of afgewezen.

Precies op dit punt verschilt de situatie van Succhi di Frutta fundamenteel van die van Allione, die geen offerte heeft ingediend in het kader van de onderhavige inschrijving en derhalve naar het oordeel van de president van de Tweede kamer van het Gerecht geen belang had om aan de zijde van Succhi di Frutta in zaak T-191/96 te interveniëren (zie de beschikking van 20 maart 1998, reeds aangehaald).

Bijgevolg kan de Commissie niet met recht staande houden dat, gelet op een beschikking als die van 6 september 1996, de situatie van laatstgenoemde onderneming in niets verschilt van die van om het even welke andere marktdeelnemer uit de betrokken sector, en dat dus uitsluitend de opdrachtnemers eventueel tegen een dergelijke beschikking zouden kunnen opkomen.

Een dergelijke uitlegging zou onvermijdelijk tot gevolg hebben dat niet tegen de schendingen van het recht die de aanbestedende dienst na de toewijzing van de opdracht zou hebben begaan, doch die de rechtmatigheid van de gehele aanbestedingsprocedure in het gedrang zouden brengen, zou kunnen worden opgetreden, inzoverre zij geen invloed hebben op de situatie van de inschrijver of inschrijvers.

Dit resultaat zou onverenigbaar zijn met zowel artikel 173, vierde lid, van het Verdrag, dat alle door een bestreden handeling rechtstreeks en individueel geraakte particulieren een rechtsmiddel biedt, als met het fundamentele beginsel dat in een rechtsgemeenschap de eerbiediging van de legaliteit naar behoren dient te worden verzekerd.

Dit geldt in het bijzonder in omstandigheden als die welke aan de orde zijn in zaak T-191/96, waarin, zoals het Gerecht met name in punt 57 van het bestreden arrest alsmede in dezelfde zin in punt 73 van dit arrest heeft verklaard, de beschikking waartegen het beroep van de inschrijver is gericht, ofschoon deze pas achteraf door de aanbestedende dienst werd vastgesteld, rechtstreeks van invloed kon zijn op de inhoud zelf van de door de inschrijver ingediende offerte alsook op de gelijkheid van kansen van alle aan de betrokken procedure deelnemende ondernemingen.

Uit de stukken blijkt immers dat, zelfs voordat de aanbestedende dienst de desbetreffende beschikkingen — waaronder de litigieuze beschikking — formeel had vastgesteld, de offerte van de onderneming aan wie het grootste gedeelte van de betrokken opdracht uiteindelijk werd gegund, reeds melding maakte van een mogelijke — nochtans in het inschrijvingsbericht niet voorziene — vervanging van het fruit als betalingsmiddel, terwijl in de offertes van alle andere inschrijvers de in dit bericht bepaalde condities strikt in acht waren genomen.

Op grond van het voorgaande heeft het Gerecht in punt 57 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat Succhi di Frutta door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver, zodat zij door de gemeenschapsrechter kon laten nagaan of bij de vaststelling van deze beschikking het recht was geëerbiedigd en zij eventueel de ter zake door de aanbestedende overheid begane procedurele onrechtmatigheid kon laten vaststellen.

In die omstandigheden dient het eerste middel van de Commissie ongegrond te worden verklaard.

Het derde middel

Volgens de rechtspraak van het Hof hebben, zodra een van de door het Gerecht uitgesproken rechtsoverwegingen het dictum van zijn arrest voldoende onderbouwt, de tekortkomingen welke aan een andere in het betrokken arrest voorkomende rechtsoverweging kleven, hoe dan ook geen invloed op het dictum, zodat het middel dat hierop is gegrond, geen doel dient en moet worden verworpen (zie met name arrest van 2 juni 1994, De Compte/Parlement, C-326/91 P, Jurispr. blz. I-2091, punt 94, en beschikking van 12 december 1996, Progoulis/Commissie, C-49/96 P, Jurispr. blz. I-6803, punt 27).

Gelijk de advocaatgeneraal in punt 19 van zijn conclusie heeft opgemerkt, betreffen het eerste en het derde middel van de Commissie in wezen dezelfde vraag, namelijk of het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door in punt 57 van het bestreden arrest te oordelen dat Succhi di Frutta door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt.

Uit de punten 57 en 58 van het bestreden arrest volgt duidelijk dat het Gerecht zijn conclusie dat in onderhavig geval Succhi di Frutta individueel werd geraakt door de bedoelde beschikking, op twee onderscheiden overwegingen heeft gebaseerd.

In punt 57 van zijn arrest heeft het Gerecht zich namelijk op het standpunt gesteld dat Succhi di Frutta „in de eerste plaats” in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt.

In punt 58 van het bestreden arrest heeft het Gerecht voorts gesteld dat Succhi di Frutta „in de tweede plaats” in de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt, doordat die beschikking is gegeven na een nieuw onderzoek van de gehele situatie, dat met name op haar verzoek is verricht tegen de achtergrond van de bijkomende inlichtingen die zij de Commissie had verstrekt.

Derhalve volstaat het vast te stellen dat, zoals uit punt 66 van het onderhavige arrest volgt, het Gerecht zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft kunnen oordelen dat Succhi di Frutta een individueel belang kon doen gelden om de gemeenschapsrechter de beschikking van 6 september 1996 op haar wettigheid te laten toetsen, en dat dit punt volstaat om de conclusie van het Gerecht te wettigen dat Succhi di Frutta in zaak T-191/96 door de betrokken beschikking individueel werd geraakt.

Aangezien het derde middel van de Commissie enkel tegen het in het punt 58 van het bestreden arrest vermelde oordeel van het Gerecht is gericht, dat, zoals uit de vier vorige punten van het onderhavige arrest blijkt, een rechtsoverweging ten overvloede van het arrest van het Gerecht vormt, treft dit middel hoe dan ook geen doel en dient het bijgevolg te worden verworpen.

Het vierde middel

Volgens de in de punten 48 tot en met 50 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak dient de door Succhi di Frutta met betrekking tot dit middel opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen.

De Commissie verwijst namelijk naar de punten 62 en 63 van het bestreden arrest om het juridische oordeel van het Gerecht aan te vechten, dat in casu Succhi di Frutta een procesbelang kon doen gelden tegen de beschikking van 6 september 1996.

De Commissie heeft ter zake duidelijk de bestanddelen van het arrest aangegeven waarvan zij de vernietiging vordert, evenals de argumenten op grond waarvan zij het juridische oordeel van het Gerecht onjuist acht. Het betrokken middel is dan ook niet louter een letterlijke weergave van de eerder aangevoerde argumenten.

Wat de gegrondheid van het vierde middel betreft, dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat Succhi di Frutta aan de betrokken inschrijving had deelgenomen en dat zij, zoals in het bijzonder uit punt 66 van het onderhavige arrest volgt, als individueel geraakt door de beschikking van 6 september 1996 moet worden beschouwd, zodat zij een beroep in rechte kan instellen teneinde deze beschikking op haar wettigheid te laten toetsen en eventueel de ter zake door de aanbestedende dienst begane onrechtmatigheid te laten vaststellen. De Commissie heeft immers in geen enkel opzicht weten af te doen aan het oordeel van het Gerecht dat Succhi di Frutta rechtstreeks werd geraakt door de beschikking waarvan deze onderneming de nietigverklaring vorderde.

In de tweede plaats heeft het Gerecht in punt 60 van het bestreden arrest geoordeeld dat deze beschikking niet kan worden aangemerkt als een handeling die de beschikking van 14 juni 1996 louter bevestigt, aangezien de Commissie er op verzoek van Succhi di Frutta mee had ingestemd om deze laatste beschikking opnieuw te onderzoeken, de beschikking van 6 september 1996 ten vervolge op dat nieuwe onderzoek is gegeven en zij andere gelijkwaardigheidscoëfficiënten heeft vastgesteld op basis van nieuwe gegevens, waaronder de door Succhi di Frutta verstrekte gegevens.

Dit punt wordt door de Commissie in onderhavige hogere voorziening niet betwist.

In de derde plaats staat vast dat de beschikking van 6 september 1996 Succhi di Frutta nadeel berokkent, omdat zij haar rechtmatige belangen kan schaden door haar positie op de betrokken markt aanmerkelijk aan te tasten.

Uit de stukken volgt bovendien dat de vervanging van de in het inschrijvingsbericht als betalingsmiddel voor de betrokken leveringen voorziene appelen en sinaasappelen door perziken bij onder meer de beschikking van 6 september 1996 een directe weerslag heeft gehad op de condities van de door de onderscheiden inschrijvers in te dienen offertes, gelijk het Gerecht in de punten 57 en 73 van zijn arrest heeft verklaard en gelijk overigens blijkt uit de door Trento Frutta ingediende offerte, welke uitdrukkelijk aangaf dat zij bereid was perziken te ontvangen in plaats van appelen indien deze laatste schaars waren, terwijl vaststaat dat die mogelijkheid geenszins werd geopperd in het inschrijvingsbericht en de offertes van de andere inschrijvers zich dienaangaande strikt aan de in dit bericht bepaalde voorwaarden hebben gehouden. Het in aanmerking nemen van een offerte als die van Trento Frutta dreigt aldus de onderneming welke deze offerte heeft ingediend, te bevoordelen ten opzichte van haar concurrenten, hetgeen zou indruisen tegen het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en de doorzichtigheid van de procedure in het gedrang zou brengen.

In die omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat Succhi di Frutta, zoals het Gerecht in punt 63 van zijn arrest heeft geoordeeld, werkelijk een belang had om de nietigverklaring van de beschikking van 6 september 1996 te vorderen, en in het bijzonder om de gemeenschapsrechter een eventuele onrechtmatigheid van de aanbestedende dienst te laten vaststellen. Op een dergelijke vaststelling kan dan eventueel een vordering tot schadevergoeding worden gebaseerd om Succhi di Frutta op passende wijze recht te laten wedervaren.

Het argument van de Commissie dat door de nietigverklaring van de beschikking van 6 september 1996 de voor de onderneming minder gunstige eerdere beschikking van 14 juni 1996 zou herleven, heeft betrekking op punt 62 van het bestreden arrest.

Enerzijds wordt het oordeel van het Gerecht dat Succhi di Frutta in casu een belang had om de beschikking van 6 september 1996 nietig te laten verklaren, rechtens toereikend gemotiveerd in punt 63 van hetzelfde arrest. Anderzijds volgt uit punt 83 van het onderhavige arrest dat het Gerecht met deze gevolgtrekking het gemeenschapsrecht niet heeft geschonden.

Hieruit volgt dat het verwijt van de Commissie ten aanzien van punt 62 van het bestreden arrest, hetwelk een bijkomend argument ten gunste van het procesbelang van Succhi di Frutta aandraagt, geen doel treft.

Op grond van het voorgaande dient het vierde middel als ongegrond te worden verworpen.

Het tweede middel

Overeenkomstig de in de punten 48 tot en met 50 van onderhavig arrest aangehaalde rechtspraak dient het betoog van Succhi di Frutta dat dit middel als een loutere herhaling van reeds in eerste aanleg aangevoerde argumenten niet-ontvankelijk is, te worden verworpen.

Door naar de punten 72 tot en met 75 en 81 van het bestreden arrest te verwijzen, trekt de Commissie immers de uitlegging in twijfel welke het Gerecht aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers heeft gegeven, alsook de rechtsgevolgen die deze rechterlijke instantie hieruit heeft afgeleid met betrekking tot de grond van zaak T-191/96.

Dergelijke rechtsvragen kunnen evenwel door het Hof worden onderzocht in het kader van een hogere voorziening.

Wat de gegrondheid van dit middel betreft, zoals de partijen overigens zelf hebben erkend, berust dit op dezelfde premisse als het eerste middel van de Commissie, namelijk dat het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers in de fase van de aanbestedingsprocedure die volgt op de toewijzing van de opdracht, onjuist zou hebben beoordeeld.

In het bijzonder betoogt de Commissie dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers inhoudt dat zij zich nauwgezet moest houden aan de in het inschrijvingsbericht bepaalde inschrijvingsvoorwaarden, dat zij de voorwaarden van de inschrijvingsprocedure, met name die betreffende de in te dienen offerte, niet achteraf, dat wil zeggen na de toewijzing van de opdracht, mocht wijzigen op een wijze die niet in het inschrijvingsbericht zelf was voorzien, en dat zij derhalve, indien zij tot een dergelijke aanpassing wenste over te gaan, verplicht was een nieuwe procedure te organiseren, waarvoor dan andere voorwaarden mochten gelden, waaraan echter alle aan de procedure deelnemende ondernemingen gelijkelijk gebonden waren.

Het is in dit stadium van het onderzoek van de hogere voorziening dat over de juistheid van dit betoog van de Commissie moet worden beslist.

Er zij aan herinnerd dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren (zie met name arresten van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punt 37, en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punt 73).

Uit de rechtspraak volgt eveneens dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (zie met name arresten van 18 juin 2002, Hl, C-92/00, Jurispr. blz. I-5553, punt 45, en 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 91).

Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

Gelet op zowel het belang als de doelstelling en het nuttig effect van deze beginselen, moet de naleving ervan eveneens worden verzekerd wanneer het om een bijzondere inschrijving als in onderhavige zaak gaat, waarbij wel eventueel rekening mag worden gehouden met de specifieke kenmerken van deze procedure.

Wat dit aangaat, dient te worden onderstreept dat de Commissie in casu op grond van verordening nr. 1975/95 van de Raad en door middel van de twee reeds aangehaalde verordeningen nrs. 2009/95 en 228/96 eerst de algemene voorwaarden van de inschrijving voor de levering van vruchtensap en vruchtenjam voor de bevolking van Armenië en Azerbeidjan heeft vastgesteld en vervolgens het inschrijvingsbericht heeft opgesteld waarin zowel het exacte voorwerp als de concrete voorwaarden van deze inschrijvingsprocedure werden omschreven.

Aldus dienen de bepalingen van deze verordeningen te worden beschouwd als het kader waarbinnen de gehele procedure moest verlopen.

In een dergelijke context dient bijgevolg de Commissie, in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst, nauwgezet de door haarzelf vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding.

Ofschoon derhalve een offerte die niet in overeenstemming is met de gestelde voorwaarden vanzelfsprekend dient te worden uitgesloten, is het de aanbestedende dienst evenmin toegestaan om de algemene opzet van de inschrijving te veranderen door nadien eenzijdig één van de essentiële voorwaarden ervan te wijzigen, in het bijzonder een bepaling welke — indien zij in het inschrijvingsbericht had gestaan — de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een inhoudelijk andere offerte in te dienen.

Hieruit volgt dat de aanbestedende dienst in een situatie als de onderhavige, na de toewijzing van de opdracht en bovendien bij wege van een beschikking waarvan de inhoud afweek van de bepalingen van de eerder vastgestelde verordeningen, niet een belangrijke inschrijvingsvoorwaarde als die betreffende de betalingsvoorwaarden van de te leveren producten, mocht wijzigen.

Ingeval de aanbestedende dienst immers om welbepaalde redenen, nadat de opdrachtnemer is aangewezen, bepaalde inschrijvingsvoorwaarden wenst te kunnen wijzigen, dan dient hij deze aanpassingsmogelijkheid, evenals de wijze van toepassing ervan, uitdrukkelijk te voorzien in het inschrijvingsbericht, dat hijzelf heeft opgesteld en het kader aangeeft waarbinnen de procedure moet verlopen, zodat alle ondernemingen die belangstelling hebben om aan de aanbesteding deel te nemen er van meet af aan kennis van hebben en zich bijgevolg op voet van gelijkheid bevinden bij het opstellen van hun offerte.

Indien niet uitdrukkelijk in een dergelijke mogelijkheid is voorzien en de aanbestedende dienst niettemin in de fase na de toewijzing van de opdracht van één van de vastgestelde wezenlijke voorwaarden wil afwijken, kan hij de procedure onmogelijk geldig voortzetten door andere dan de aanvankelijk bepaalde voorwaarden toe te passen.

Als de aanbestedende dienst immers naar eigen goeddunken in de fase van de uitvoering van de opdracht de aanbestedingsvoorwaarden zelf zou kunnen wijzigen, zonder hiertoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd in de relevante toepasselijke bepalingen, zouden de aanvankelijk gestelde voorschriften welke de toewijzing van de opdracht regelen, worden omzeild.

Bovendien zou een dergelijke praktijk onvermijdelijk de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling van de inschrijvers schenden, aangezien de uniforme toepassing van de inschrijvingsvoorwaarden en de objectiviteit van de procedure niet langer zouden zijn gewaarborgd.

In casu staat evenwel vast dat de Commissie na de toewijzing van de opdracht het in het inschrijvingsbericht vermelde fruit door ander fruit heeft vervangen op het punt van de voorwaarden van betaling van de door de opdrachtnemer te leveren producten, terwijl noch in dit bericht, noch in de relevante regeling waarop het was gebaseerd, in een dergelijke vervanging van het fruit was voorzien.

In punt 82 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dan ook terecht geoordeeld dat de litigieuze wijziging waartoe de Commissie had besloten zonder hiertoe te zijn gemachtigd, moest leiden tot de nietigverklaring van de beschikking van 6 september 1996 wegens schending van het als bijlage bij verordening nr. 228/96 gevoegde inschrijvingsbericht, alsook van de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling van de inschrijvers.

Met betrekking tot het verwijt van de Commissie in ditzelfde middel ten aanzien van het bestreden arrest, dat het op tegenstrijdige motieven is gebaseerd, doordat enerzijds in de fase van de tenuitvoerlegging van de procedure jegens de opdrachtnemer elke wijziging van de in het inschrijvingsbericht bepaalde inschrijvingsvoorwaarden wordt verboden, terwijl anderzijds tegelijkertijd wordt verklaard dat een nieuwe procedure had moeten worden geopend, hetgeen noodzakelijkerwijs een wijziging van de inschrijvingsvoorwaarden zou hebben meegebracht, kan worden volstaan met de opmerking dat dit verwijt op een kennelijk verkeerde lezing van het bestreden arrest berust.

Uit de tekst zelf van dit arrest blijkt namelijk duidelijk dat het de aanbestedende dienst bij ontstentenis van een expliciete bepaling dienaangaande in het inschrijvingsbericht verboden is de inschrijvingsvoorwaarden in welk stadium van de procedure dan ook te wijzigen, omdat anders het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van doorzichtigheid wordt geschonden.

De Commissie had dus eventueel, zoals overigens uitdrukkelijk uit punt 81 van het bestreden arrest volgt, in het inschrijvingsbericht de mogelijkheid kunnen opnemen om in bepaalde omstandigheden de betalingsregeling van de opdrachtnemers aan te passen, door in het bijzonder nauwkeurig te vermelden onder welke voorwaarden het uitdrukkelijk als betaling voor de betrokken leveringen genoemde fruit door ander fruit kon worden vervangen. Op die manier zouden de beginselen van gelijke behandeling en doorzichtigheid volkomen in acht zijn genomen.

Het feit dat het Gerecht in ditzelfde punt 81 de opening van een nieuwe procedure voorstelt, bij ontstentenis van een machtiging van de aanbestedende dienst om het genoemde fruit door ander te vervangen, is geenszins in tegenspraak met de voorgaande overwegingen. Stellig zou in dat geval niets de aanbestedende dienst hebben belet om in andere voorwaarden te voorzien, doch deze zouden niettemin op dezelfde wijze voor alle inschrijvers van toepassing zijn geweest. Evenals in het geval dat in het vorige punt van onderhavig arrest wordt bedoeld, zou in dat geval de eerbiediging van de beginselen van gelijke behandeling en doorzichtigheid volkomen zijn gewaarborgd.

Voorzover de laatste volzin van punt 81 van het bestreden arrest door de Commissie in die zin kan zijn begrepen dat haar geen andere mogelijkheid voor de uitvoering van het arrest werd gelaten dan de inschrijvingsprocedure opnieuw te beginnen, volstaat het erop te wijzen dat het niet aan de gemeenschapsrechter staat om degene die het recht heeft geschonden, instructies te geven over de wijze waarop de vastgestelde onrechtmatigheid dient te worden hersteld.

Uit het voorgaande volgt dat het tweede middel in zijn geheel als ongegrond dient te worden verworpen.

Het vijfde middel

In dit middel betwist de Commissie punt 80 van het bestreden arrest waarin wordt gesteld dat uit de door haar verstrekte gegevens niet bleek dat er ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 6 september 1996 geen appelen in de interventievoorraden beschikbaar waren, zodat de in het inschrijvingsbericht bedoelde verrichtingen niet konden worden uitgevoerd.

Uit de tekst zelf van dit punt 80, dat begint met het woord „Bovendien”, evenals die van punt 81, dat begint met „Zelfs al waren er op communautair vlak geen appelen voor overname beschikbaar [...]”, volgt dat de beoordeling van het Gerecht in dit punt 80 slechts een rechtsoverweging ten overvloede van het bedoelde arrest vormt.

Derhalve moet overeenkomstig de in punt 68 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak het tegen de bedoelde rechtsoverweging van het Gerecht gerichte vijfde middel als ondoeltreffend worden beschouwd en dient het te worden verworpen.

Aangezien geen van de door de Commissie ter onderbouwing van haar hogere voorziening aangevoerde middelen in aanmerking kan worden genomen, dient deze in haar geheel te worden afgewezen.