Hoge Raad, 07-10-2003, AF9473 AN7722 AO5256, 02470/02 P

7 oktober 2003

Strafkamer

nr. 02470/02 P

EW/ABG

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 mei 2002, nummer 22/005212-01 PO, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.2. Het Hof heeft in het verkorte arrest, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:

"7.1. Met betrekking tot de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde heeft het hof onder 6 van het arrest overwogen, dat weliswaar de tenlastegelegde verduistering niet bewezen kan worden, maar dat het hof er van overtuigd is dat het de veroordeelde is geweest die - met behulp van listige kunstgrepen en/of het aannemen van een valse hoedanigheid - de bank heeft bewogen hem het geld af te geven. Voorts overweegt het hof dat het er geen enkele twijfel over heeft dat de veroordeelde zich wederrechtelijk meester heeft gemaakt van het bedoelde bedrag van Bfrs 7.500.000,-. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten tot een bedrag van Bfrs 7.500.000,- (gelijk aan € 185.920,14) door middel van een strafbaar feit dat het hof soortgelijk acht als de onder 3 bewezenverklaarde feiten.

Het hof zal op de voet van artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht aan veroordeelde de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag opleggen, aangezien terzake van dit feit een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd."

3.3. In de toelichting op het middel wordt vooreerst aangevoerd dat in dit geval het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door een soortgelijk feit, in strijd is met de onschuldpresumptie als opgenomen in art. 6, tweede lid, EVRM, omdat de betrokkene ter zake van verduistering en diefstal van het bedrag dat in de onderhavige uitspraak als door oplichting verkregen wordt aangemerkt, is vrijgesproken.

Die in het middel bestreden gang van zaken is niet in strijd met art. 6, tweede lid, EVRM, aangezien in de in art. 511b e.v. Sv geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan, ofwel niet aannemelijk is dat de in art. 36e, derde lid, Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dat de procedure naar aanleiding van een vordering als bedoeld in art. 36e, eerste en/of derde lid, Sr blijkens art. 311, eerste lid laatste volzin, Sv moet worden opgevat als een afzonderlijk onderdeel dan wel voortzetting van dezelfde vervolging die kan leiden tot veroordeling tot straf, noopt niet tot een ander oordeel (vgl. HR 1 april 2003, LJN AF4146).

5.2. Het bij die Wet ingevoerde art. 577c Sv luidt als volgt:

"1. Indien de veroordeelde niet aan het vonnis of arrest waarbij de verplichting is opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel voldoet en volledig verhaal op grond van de artikelen 574 tot en met 576 op diens vermogen niet mogelijk is gebleken, kan de rechter op vordering van de officier van justitie verlof tot de tenuitvoerlegging van lijfsdwang van ten hoogste drie jaar verlenen.

2. De vordering tot het verlenen van het verlof wordt ingesteld en behandeld door de raadkamer van het gerecht waarbij de zaak in laatste feitelijke aanleg is behandeld.

3. De officier van justitie roept de veroordeelde op voor de behandeling van de vordering. De behandeling vindt plaats in het openbaar.

4. De vordering wordt niet toegewezen indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is aan de betalingsverplichting te voldoen.

5. Bij de beoordeling van de vordering houdt de raadkamer rekening met gedeeltelijke betalingen die door de veroordeelde zijn verricht en het verhaal dat reeds ingevolge de artikelen 574 tot en met 576 door het openbaar ministerie is genomen.

6. Bij toewijzing van de vordering bepaalt de raadkamer de duur van de lijfsdwang. Op vordering van de officier van justitie, op verzoek van de verdachte of ambtshalve kan de raadkamer de omvang van het nog verschuldigde bedrag vaststellen. De toepassing van de lijfsdwang heft de verschuldigdheid niet op. De beslissing van de raadkamer wordt aan de veroordeelde betekend. Artikel 564 is van overeenkomstige toepassing.

7. De lijfsdwang kan te allen tijde worden beëindigd door de officier van justitie. De lijfsdwang eindigt indien de veroordeelde alsnog volledig voldoet aan de verplichting tot betaling van het verschuldigde bedrag. De veroordeelde kan de rechter verzoeken om opheffing van de lijfsdwang.

Artikel 577b, vierde en vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing."

5.3.1. De Wet aanpassing ontnemingswetgeving bevat de volgende overgangsbepalingen:

"ARTIKEL V

De artikelen I onder A en II onder T zijn niet van toepassing op veroordelingen die voor de inwerkingtreding van deze wet onherroepelijk zijn geworden doch nog niet geheel ten uitvoer zijn gelegd.

ARTIKEL VI

Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip."

5.5. Uit dit samenstel van overgangsbepalingen volgt in de eerste plaats dat de rechter in op of na 1 september 2003 gewezen vonnissen of arresten waarbij hij de bedoelde betalingsverplichting oplegt, geen voorziening dient op te nemen voor het geval volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt.

In de tweede plaats volgt daaruit dat de toepassing van lijfsdwang achterwege dient te blijven en vervangende hechtenis wordt toegepast indien het vonnis of arrest van de rechter waarbij de bedoelde betalingsverplichting is opgelegd en de toepassing van vervangende hechtenis is bevolen, vóór 1 september 2003 onherroepelijk is geworden, maar op die datum wat betreft de vervangende hechtenis nog niet geheel ten uitvoer is gelegd.

In de derde plaats volgt eruit dat vonnissen of arresten die vóór 1 september 2003 zijn gewezen en waarbij de bedoelde betalingsverplichting is opgelegd en de toepassing van vervangende hechtenis is bevolen, maar die op 1 september 2003 nog niet onherroepelijk waren geworden, wat betreft de vervangende hechtenis niet dienen te worden tenuitvoergelegd. In deze laatste reeks van gevallen heeft het openbaar ministerie de bevoegdheid de tenuitvoerlegging van lijfsdwang op de voet van art. 577c, eerste lid, Sv te vorderen, indien volledige betaling achterwege blijft en volledig verhaal niet mogelijk is gebleken.

Tenslotte volgt uit dit samenstel van bepalingen dat in gevallen waarin op of na 1 september 2003 door de rechter de bedoelde betalingsverplichting is opgelegd, maar ten onrechte - immers in weerwil van hetgeen hiervoor is overwogen - de toepassing van vervangende hechtenis is bevolen, danwel een dergelijk bevel in stand is gelaten, de tenuitvoerlegging van een dergelijk bevel achterwege dient te blijven. Ook dan is het openbaar ministerie bevoegd de tenuitvoerlegging van lijfsdwang op de voet van art. 577c, eerste lid, Sv te vorderen.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd;

Verwerpt het beroep voor het overige.