Hoge Raad, 01-04-2003, AF4146 AK3853, 01503/02 P

1 april 2003

Strafkamer

nr. 01503/02 P

SG/IK

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 30 maart 2001, nummer 20/002531-99, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3.2.1. Bij het door het Hof in de hoofdzaak gewezen arrest van 29 januari 1999 is de betrokkene tot straf veroordeeld ter zake van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1, 4 primair onder a en 4 subsidiair tenlastegelegde.

Voorts is de betrokkene bij dat arrest vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2A, 2B, 3, 4 primair onder b tot en met o, 5 en 6 tenlastegelegde op de grond dat het Hof deze feiten "niet wettig en overtuigend" bewezen heeft geacht.

3.2.2. De bestreden uitspraak houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:

(a) onder het hoofd "beoordeling":

"Voor zover verweerder van een aantal feiten als vermeld op de inleidende dagvaarding nadien in hoger beroep is vrijgesproken, is daarmee nog niet gegeven, dat die feiten, gezien de aard van de verweten gedragingen, in het kader van een ontnemingsprocedure ook niet meer als soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e tweede lid van het Wetboek van Strafrecht kunnen worden aangemerkt. De terzake geldende wettelijke bepalingen staan hier geenszins aan in de weg. Naast de voorwaarde van de soortgelijkheid heeft daarbij immers slechts te gelden dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat verweerder de betreffende feiten heeft begaan.

Het hof is mitsdien van oordeel dat nog steeds met betrekking tot alle feiten die de officier van justitie ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering, onderzocht kan worden, of te dier zake voldoende aanwijzingen in genoemde zin bestaan.

Verweerder is bij arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch d.d. 29 januari 1999 veroordeeld ter zake dat:

1. hij op enig tijdstip in de periode van 28 september 1997 tot en met 29 september 1997 te Horst, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening vanaf een bedrijfsterrein, gelegen aan de Venrayseweg

aldaar, heeft weggenomen een vrachtauto en een aanhangwagen welke waren beladen met 120 wasdrogers, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededader;

4 primair onder a: hij op 25 september 1997 te Breda, met het oogmerk van wederrechtelijk toe-eigening heeft weggenomen een vrachtwagencombinatie en een hoeveelheid printers;

4 subsidiair: hij op tijdstippen in de periode van 1 augustus 1996 tot en met 28 oktober 1997 te Eindhoven een stuk kleding en een videocamera (merk Philips) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van voornoemde goederen wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof.

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, verweerder wederrechtelijk voordeel - waaronder begrepen besparing van kosten - heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde, van soortgelijke feiten of van andere feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door verweerder zijn begaan en waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.

Het hof komt tot het oordeel, dat verweerder niet alleen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door de bewezen verklaarde feiten, hierboven aangeduid als de feiten 1 en 4 primair onder a, (feit 4 subsidiair heeft geen voordeel opgeleverd), maar dat verweerder ook voordeel heeft verkregen door middel van de na te noemen soortgelijke feiten, alle vervat in de aan verweerder betekende inleidende dagvaarding, zoals gewijzigd ter terechtzitting van de rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 7 mei 1998, welke gewijzigde dagvaarding in kopie aan deze uitspraak zal worden gehecht, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan, dat zij door hem zijn begaan."

(b) de schatting van het voordeel dat de betrokkene uit de bewezenverklaarde feiten 1 en 4 primair onder a heeft verkregen, te weten een bedrag van ƒ 3.789,-- onderscheidenlijk ƒ 10.000,--.

(c) de schatting van het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van de tenlastegelegde doch niet bewezenverklaarde feiten (gekwalificeerde diefstallen) waarvan hij bij het onder 3.2.1 vermelde arrest is vrijgesproken, te weten een bedrag van in totaal ƒ 133.704,--, welke schatting door het Hof als volgt is gepreciseerd:

- feit 2B van de tenlastelegging (een pallet met 100 telefoons, een karton UPS-computeronderdelen en/of twee pallets met 540 autoradio's): ƒ 12.000,--;

- feit 3 van de tenlastelegging (300 CD-wisselaars, 62 radiocassette/cd-spelers en/of een speaker-systeem): ƒ 3.102,--;

- feit 4b van de tenlastelegging (een vrachtwagencombinatie, kleding en/of tassen): ƒ 12.500,--;

- feit 4c van de tenlastelegging (een vrachtwagencombinatie, bovenkleding, onderkleding, nachtkleding, badkameraccessoires en/of huishoudelijke artikelen): ƒ 8.000,--;

- feit 4d van de tenlastelegging (een hoeveelheid videorecorders): ƒ 1.619,--;

- feit 4e van de tenlastelegging (een vrachtwagencombinatie, schoenen, brilmonturen, kampeerartikelen, sportartikelen en/of zonnebrillen): ƒ 12.600,--;

- feit 4f van de tenlastelegging (een hoeveelheid schoenen): ƒ 17.637,-;

- feit 4g van de tenlastelegging (180 vaatwassers): ƒ 4.222,--;

- feit 4h van de tenlastelegging (een hoeveelheid nintendo-spellen): ƒ 30.670,--;

- feit 4i van de tenlastelegging (een vrachtwagencombinatie en/of een hoeveelheid stofzuigers): ƒ 20.000,--;

- feit 4m van de tenlastelegging (een hoeveelheid radiocassetterecorders): ƒ 11.354,--.

(d) onder "redengeving van de op te leggen maatregel":

"Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de verweerder door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft gehad en dat dit voordeel moet worden geschat op netto f 147.493,-- (zegge: eenhonderd-zevenenveertigduizend vierhonderddrieënnegentig gulden).

Het hof acht onvoldoende aannemelijk dat, voor wat betreft de overige feiten waarop de vordering is gebaseerd, de verdachte daarbij betrokken is geweest, zodat de vordering in zoverre - overeenkomstig de eerste rechter - dient te worden afgewezen.

De strekking van de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, blijkens de wetsgeschiedenis, te bewerkstelligen dat datgene dat de verweerder aan door een strafbaar feit verkregen profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de vordering van het openbaar ministerie in beginsel kan worden toegewezen.

Door en namens de verweerder is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat hij nooit een geldelijke vergoeding heeft ontvangen voor zijn aandeel bij de feiten waarbij hij betrokken is geweest. Het hof wijst dit verweer af, nu het hof op grond van de genoemde bewijsmiddelen tot de overtuiging is gekomen, dat verweerder deel heeft uitgemaakt van een groep personen die zich op zeer lucratieve wijze systematisch met diefstal van kostbare goederen uit vrachtauto's heeft beziggehouden, en het volstrekt onaannemelijk is, dat verweerder niet zijn deel heeft gekregen van de opbrengst van die goederen, die blijkens genoemde bewijsmiddelen vaak aantoonbaar voor goed geld zijn verkocht.

Het hof zal dan ook aan verweerder de verplichting opleggen tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter grootte van het hierboven genoemde geschatte bedrag."

3.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 mei 2001, NJ 2001, 575 het volgende overwogen:

- De in art. 36e Sr en in titel IIIb van het vierde boek van het Wetboek van Strafvordering vervatte regeling betreft de oplegging van een maatregel, te weten de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit. Het gaat hier niet om een straf, maar om een maatregel die strekt tot het ongedaan maken van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat de oplegging van die maatregel een plaats heeft gekregen in een strafrechtelijke procedure doet aan het bijzondere karakter van die maatregel niet af.

- Dat bijzondere karakter komt ook tot uitdrukking in de eisen die aan de oplegging ervan worden gesteld. Die eisen zijn minder streng dan de eisen die bij strafoplegging moeten zijn vervuld. Zo zijn de in strafzaken geldende bewijsvoorschriften niet in volle omvang van toepassing. Dat heeft tot gevolg dat in een tenlastelegging opgenomen feiten die tot een vrijspraak hebben geleid, toch ten grondslag kunnen worden gelegd aan oplegging van zo'n maatregel. De rechter dient ook in een dergelijk geval vast te stellen ofwel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan, ofwel dat aannemelijk is dat de in art. 36e, derde lid, Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen. Aan een dergelijke vaststelling gaat de in de art. 511b e.v. Sv geregelde procedure vooraf. Daarmee is gewaarborgd dat de rechter die over een tot ontneming strekkende vordering van het openbaar ministerie heeft te beslissen, dit niet doet dan nadat hij heeft onderzocht of en heeft vastgesteld dat de wettelijke voorwaarden, dus onder meer of er aanwijzingen in de zin van het tweede lid zijn dan wel er aannemelijkheid in de zin van het derde lid is, zijn vervuld.

- Het vorenstaande brengt mee dat de omstandigheid dat de verdachte van bepaalde feiten is vrijgesproken er niet zonder meer aan in de weg staat dat die feiten in het kader van de ontnemingsprocedure als "soortgelijke feiten" of "feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd" als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr in aanmerking worden genomen.