Hoge Raad, 12-02-2002, AD6259 AL6540, 03955/00

12 februari 2002

Strafkamer

nr. 03955/00

IV/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 september 2000, nummer 22/000568-00, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.J. Smit, advocaat te Dordrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.2. Art. 243 Sr luidt sedert de wijziging bij de Wet van 9 oktober 1991, Stb. 519 als volgt:

"Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid of lichamelijke onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie."

3.3. Blijkens het bestreden arrest is ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

"hij op 17 december 1998 en 4 januari 1999, te Sliedrecht, met [het slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat [dat slachtoffer] aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens leed dat [dat slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of daartegen weerstand te bieden, handelingen heeft gepleegd, die (telkens) bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [dat slachtoffer], hebbende verdachte, (telkens)

- zijn, verdachtes, penis in de mond van [dat slachtoffer] gehouden en

- [dat slachtoffer] ge(tong)zoend."

"Onder onmacht wordt alleen verstaan lichamelijke onmacht. In het oorspronkelijke ontwerp van de artikelen 243 en 247 was ook krankzinnigheid opgenomen doch op grond van medisch advies er weer uit geschrapt. De Commissie-Melai adviseerde om de in de artikelen 243 en 247 gegeven bescherming van fysiek weerlozen uit te breiden tot personen wier psychische aandoening zo ernstig is dat een seksuele benadering geheel buiten hen om zal gaan. Dit voorstel werd over het algemeen goed ontvangen. Ook ik ben van oordeel dat het ontbreken in het strafrecht van bescherming van personen die in het maatschappelijk verkeer zo kwetsbaar zijn als de hier bedoelde categorie een ernstige leemte vormt.

Er bestaat echter nog een leemte die enkele jaren geleden aan het licht is getreden. Seksueel misbruik van personen die zestien jaar of ouder zijn, zonder dat daarbij enige vorm van dwang aantoonbaar is, is niet strafbaar indien zij niet in een inrichting zijn opgenomen, en, indien zij wel in een inrichting zijn opgenomen, wanneer het feit wordt gepleegd door een niet in die inrichting werkzame dader. (...)

Gezien het bovenstaande dienen zowel art. 243 als artikel 247 te worden aangevuld. Voorgesteld wordt in beide artikelen voor «onmacht» in te voegen «lichamelijke» en daarna in te voegen «dan wel een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens lijdt dat hij (in artikel 243: zij) niet of onvolkomen in staat is zijn/haar wil daaromtrent (de ontucht) te bepalen of kenbaar te maken of daartegen (tegen de ontucht) weerstand te bieden». Door de Commissie-Melai werd voorgesteld te spreken van psychische stoornis. Ik geef er de voorkeur aan aan te sluiten bij de terminologie van artikel 65 van het Wetboek van Strafrecht zoals dat luidt sinds de hiervoor vermelde wijziging van 1985."

(Kamerstukken II, 1988-1989, 20 930, nr. 3, blz. 6 en 7.

3.5. Tijdens de parlementaire behandeling van voornoemd wetsvoorstel is met het oog op de voorgestelde aanvulling van de art. 243 en 247 Sr de verhouding tussen het vrijheidsbeginsel en het beschermingsbeginsel bij geestelijk gehandicapten aan de orde gesteld. De Memorie van Antwoord houdt dienaangaande in:

"De leden van de fractie van de P.v.d.A. meenden vervolgens te moeten constateren dat de nu voorgestelde bepalingen hun doel, althans voor een deel voorbij schieten. Het in de artikelen 243, 247 en 249 voorgestelde verbod zal op gespannen voet komen te staan met het zelfbeschikkingsrecht, waardoor er van een evenwichtige uitwerking van het vrijheidsbeginsel en het beschermingsbeginsel geen sprake meer is. Inderdaad zijn de verboden in bedoelde artikelen absoluut geformuleerd, doch is er wel degelijk een afweging gemaakt tussen het vrijheidsbeginsel en het beschermingsbeginsel. In de voorgestelde aanvulling van artikelen 243 en 247 is dit geschied door de omschrijving van degene die beschermd wordt n.l.:

degene die aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn of haar geestvermogens lijdt dat zij of hij niet of onvolkomen in staat is haar of zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden. Degene die, ondanks de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis wel in staat is te bepalen of hij of zij de seksuele handelingen wenst, behoeft geen bescherming.

De leden van de PPR-fractie leek het strafbaar stellen van ongewenste handelingen beter dan een absoluut verbod. Zij vroegen in dit verband of met een absoluut verbod, ook van mogelijk wel gewenste seksuele contacten, de seksuele verlangens van lichamelijk en geestelijk gehandicapten niet al te zeer miskend worden. Zoals ik ook reeds in antwoord op vragen van de fractie van de PvdA heb geantwoord is het verbod weliswaar absoluut, maar wordt voorkomen dat psychisch gehandicapten geheel seksueel onaantastbaar worden doordat in de delictsomschrijving wordt gesproken van "een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar/zijn geestvermogens dat zij/hij niet in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of daaraan weerstand te bieden". Dus seksuele handelingen met de geestelijk gehandicapte die in staat is aan te geven dat zij/hij de handelingen wenst vallen niet onder de delictsomschrijving."

(Kamerstukken II 1988-1989, 20 930, nr. 5, blz. 5 en 17).

3.6. Uit het voorgaande volgt dat de regering, in het voetspoor van hetgeen de Commissie Melai had geadviseerd, de strafrechtelijke bescherming van de art. 243 en 247 Sr van fysiek weerlozen heeft willen uitbreiden tot gevallen van psychische weerloosheid. Uit de tekst van de desbetreffende bepaling en uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever bepalend heeft geoordeeld dat sprake is van een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens dat de betrokkene niet of onvolkomen in staat is zijn of haar wil omtrent de seksuele handelingen te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden. Voor een veroordeling in een geval als het onderhavige is dus vereist dat komt vast te staan dat het slachtoffer leed aan een psychische stoornis en dat het daardoor niet of onvolkomen in staat was zijn wil ten aanzien van de gepleegde seksuele handelingen te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden.

Voorts zal het opzet van de dader gericht moeten zijn op die geestestoestand met het daaruit voortvloeiende zojuist genoemde gebrek (vgl. HR 10 juni 1997, NJ 1997, 600).

3.7. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof voor het bewijs gebezigd een geschrift inhoudende een rapportage inzake aangifte seksueel misbruik [het slachtoffer], d.d. 13 januari 1999, door A. Langhout, orthopedagoog, ASVZ Zuid West (als bijlage nr. 5 behorende bij het proces-verbaal 99-000531), onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven -:

"[Het slachtoffer] is een meisje dat verstandelijk functioneert op de grens tussen matige en lichte verstandelijke handicap (totaal IQ 57). Dit is vergelijkbaar met het niveau van functioneren van een 8-jarige. Naast deze verstandelijke handicap heeft [het slachtoffer] een bijkomende handicap: de non-verbale leerstoornis. Kenmerkend voor deze stoornis is dat men verbaal zéér vaardig is, maar géén inzicht heeft in sociale situaties. Als iemand maar lacht is ze verliefd."