Hoge Raad, 08-05-1998, ZC2647 AG2142, 16570 (C97/049)

De behandeling van de zaak

1.  In eerste aanleg heeft Schoenmaker c.s. van Management diverse betalingen van loon en emolumenten gevorderd, welke vordering bij vonnis van de kantonrechter te Alkmaar d.d. 31 augustus 1994 is afgewezen met veroordeling van Schoenmaker c.s. in de kosten van de procedure, welke zijn begroot op nihil.

2.  De Grieven.

2.1. Grief 1.

Ten onrechte heeft de kantonrechter in het tussenvonnis d.d. 27 april 1994 overwogen: 'Tegenover de betwisting van M.C.E. zullen derhalve eisers worden toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming zoals bedoeld in artt. BW 7A:1639aa e.v.'.

2.2. Grief 2.

Ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis d.d. 31 augustus 1994 overwogen: 'Eisers hebben voor de door hen bij tussenvonnis d.d. 27 april 1994 te bewijzen opgedragen stelling, dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming, zoals bedoeld in artikel 7A:1639aa e.v. BW, in het geheel geen bewijs bijeengebracht. Daarmee is de grondslag van de vordering, te weten het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen eisers en gedaagde, niet komen vast te staan en behoort de vordering van eisers te worden afgewezen'.

3.  Bij memorie van antwoord voert Management naast verweer tegen de grieven aan dat Schoenmaker c.s. niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep kort gezegd om de navolgende redenen:

a. er is in strijd met de rechtszekerheid en een goede procesorde niet tegen het bovenvermelde tussenvonnis binnen drie maanden na datum van dat vonnis hoger beroep ingesteld. Dit had moeten gebeuren, daar geen uitvoering is gegeven aan dat vonnis, zodat het 100% zeker was dat de kantonrechter bij zijn eindvonnis de vorderingen van Schoenmaker c.s. zou afwijzen.

b. bij het exploit van 29 november 1994 is Management gedagvaard tegen een niet-bestaande dag, hetgeen de dagvaarding nietig maakt.

Het herstelexploit van 22 februari 1995 is niet binnen de appèltermijn uitgebracht, waardoor Management in haar processuele belangen is geschaad en zij gerechtigd is zich tegen dat herstel te verzetten.

Daarbij komt dat niet met bekwame spoed is overgegaan tot het uitbrengen van een herstelexploit.

4.  De rechtbank zal eerst de door Management naar voren gebrachte punten met betrekking tot de ontvankelijkheid van het hoger beroep behandelen.

4.1. Het meest verstrekkend is de stelling van Management dat de appèldagvaarding nietig is, daar er gedagvaard was tegen donderdag 25 februari 1995, een niet-bestaande dag.

Dit brengt mee dat partijen niet op de aangezegde dag hebben kunnen verschijnen. Het is als vaste jurisprudentie van de Hoge Raad aan te merken dat in vergelijkbare gevallen van niet kunnen verschijnen, zoals wanneer de zaak niet ter rolle is ingeschreven of wanneer gedagvaard is tegen een dag dat de rechter geen zitting houdt of dagvaarden tegen een niet-bestaande dag, de gemaakte fout geen nietigheid van de dagvaarding tot gevolg heeft, doch kan worden hersteld met bekwame spoed. Als bekwame spoed wordt aangemerkt binnen 14 dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag.

Nu het herstelexploit is uitgebracht vóór 25 februari 1995, kan niet gezegd worden dat niet met bekwame spoed tot herstel is overgegaan.

4.2. Eveneens volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het uitbrengen van een herstelexploit ook mogelijk na afloop van de appèltermijn. Aan de stelling van Management dat zij door het na de appèltermijn uitgebrachte herstelexploit in haar processuele belangen is geschaad, zal de rechtbank dan ook voorbij gaan, temeer daar Management uitvoerig verweer heeft gevoerd en niet heeft aangegeven op welke wijze zij in haar belangen is geschaad.

4.3. De stelling van Management dat het hoger beroep tegen het tussenvonnis niet-ontvankelijk is, daar appèl binnen drie maanden na het wijzen van dat tussenvonnis had moeten worden ingesteld, acht de rechtbank niet juist.

Gezien het feit dat in het dictum van het interlocutoir vonnis van 27 april 1994 geen uitspraak voorkomt, waarbij de kantonrechter een deel van de ingestelde vordering(en) heeft afgedaan door toe- of afwijzing, geldt dat vonnis niet als een eindvonnis. In deze situatie kan gelijk met het eindvonnis hoger beroep worden ingesteld.

4.4. Op grond van bovenstaande overwegingen kan vastgesteld worden dat Schoenmaker c.s. ontvankelijk is in haar hoger beroep zowel tegen het tussenvonnis als tegen het eindvonnis.

5.  De beoordeling van de grieven.

5.1. Grief 1 richt zich tegen het tussenvonnis van de kantonrechter te Alkmaar d.d. 27 april 1994, waarbij de kantonrechter aan Schoenmaker c.s. feiten en omstandigheden te bewijzen opdraagt waaruit volgt dat sprake is geweest van een overgang van de onderneming als bedoeld in artikel 7A:1639aa BW.

5.2. De rechtbank acht de overweging, waarbij de kantonrechter bewijs heeft opgedragen aan eisers in eerste instantie, niet juist. Immers op grond van de artikelen 7A:1639aa e.v. BW, de richtlijn nr. 77/187 en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met betrekking tot die richtlijn moet de rechter beoordelen of de gestelde feiten zodanig zijn dat voormelde artikelen en richtlijn al dan niet van toepassing zijn. Voor een bewijsopdracht, zoals de kantonrechter heeft gegeven, is geen plaats.

5.3. De rechtbank is van oordeel dat Schoenmaker c.s. in eerste instantie feiten heeft aangevoerd die een situatie schetsen die op één lijn is te stellen met die in het arrest van voormeld Hof van 15 juni 1988, zaak 101/87 (NJ 1990, 247). Aldaar geeft het Hof aan dat er geen rechtstreekse overeenkomst hoeft te zijn tussen degene die de onderneming beëindigt en degene die na een korte periode de onderneming overneemt.

Het Hof acht de richtlijn van toepassing telkens wanneer in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming.

Ook in het geval dat de overgang in twee fasen geschiedt waarmee bedoeld wordt dat de onderneming overgaat naar de nieuwe ondernemer via de eigenaar van het pand alwaar de onderneming is gevestigd , is de richtlijn van toepassing voorzover de onderneming haar identiteit behoudt, wat het geval is wanneer het om een lopend bedrijf gaat waarvan de exploitatie door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden van het geval die de betrokken transactie kenmerken, zoals de overname van de materiële en immateriële activa en van het personeel alsmede de mate waarin voor en na de overname de activiteiten met elkaar overeenkomen.

5.4. De rechtbank stelt vast dat in deze het motel zijn functie heeft behouden, dat de voorraden en inventaris zijn overgenomen, de naam ongewijzigd is gehandhaafd en het personeel in ieder geval grotendeels is overgenomen.

Uit het feit dat Management met mevrouw Schoenmaker op 29 juli 1991 een arbeidsovereenkomst is aangegaan, de dag dat de vorige ondernemer de bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt, blijkt dat een lopend bedrijf is overgenomen.

Hieruit volgt dat de onderneming zijn identiteit heeft behouden en dat er sprake is van een overname in de zin van artikel 7A:1639aa e.v. BW.

Grief 1 is derhalve gegrond. Het tussenvonnis zal dan ook worden vernietigd.

5.5. Grief 2 richt zich tegen het vonnis van 31 augustus 1994, waar overwogen wordt dat in het geheel geen bewijs is bijeengebracht met betrekking tot een overgang van een onderneming zoals bedoeld in artikel 7A:1639aa BW, waarmee de grondslag van de vordering, te weten het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, niet is komen vast te staan.

Ook deze grief is gegrond, daar de hier in geding zijnde overweging van de kantonrechter een vervolg is van de ten onrechte gegeven bewijsopdracht. Ook het eindvonnis zal worden vernietigd.

6.  De rechtbank zal thans de vorderingen van Schoenmaker c.s. beoordelen.

6.1. De eerder vermelde artikelen en richtlijn strekken ertoe werknemers de mogelijkheid te bieden om voor de nieuwe ondernemer te blijven werken onder dezelfde voorwaarden als met de oude ondernemer was overeengekomen.

Vast staat dat op de arbeidsovereenkomsten tussen Motel Alkmaar en Schoenmaker c.s., gesloten ten tijde van het ondernemerschap van Victory Group B.V., de C.A.O. voor het Horeca- en aanverwante bedrijf, verder C.A.O. te noemen, van toepassing was. Ook ten tijde van de aanvang van het ondernemerschap van Management was die C.A.O. van toepassing.

De bepalingen van die C.A.O. zijn derhalve op de arbeidsverhoudingen tussen partijen van toepassing ook al is er bij de individuele arbeidsovereenkomst van die C.A.O.-bepalingen afgeweken.

6.2. Management heeft erkend dat zij met mevrouw Schoenmaker een arbeidsovereenkomst heeft afgesloten. Niet betwist is dat zij vanaf de aanvang der dienstbetrekking tot het einde daarvan geen vakantiedagen heeft opgenomen. Evenmin is betwist dat zij op grond van de C.A.O. recht heeft op 25 vakantiedagen per jaar. Ook heeft Management de vordering met betrekking tot niet uitbetaalde vakantietoeslag niet, althans niet voldoende, weersproken. De vordering van mevrouw Schoenmaker komt derhalve voor toewijzing in aanmerking met uitzondering van de gevorderde wettelijke verhoging over de vergoeding van niet-betaalde vakantiedagen, daar dat deel van de vordering geen loon betreft in de zin van artikel 7A:1638q BW. Voorts zal de rechtbank de toe te wijzen wettelijke verhoging over het loon matigen tot 25%.

7.1. Mevrouw Edelenbos vordert loon en emolumenten. Zij stelt in dienst te zijn geweest bij de rechtsvoorgangster van Management. Zij baseert haar vordering op een overeenkomst gesloten met de rechtsvoorgangster van Management voor de duur van 1 jaar, te weten van 1 januari tot en met 31 december 1991, waarbij is overeengekomen dat zij elke zondag in 1991 zal optreden, alsmede enige vastgestelde andere data voor een bedrag van f 200 netto per optreden exclusief reis- en verblijfkosten. Tevens is overeengekomen dat bij contractbreuk aan de zijde van Motel Alkmaar, laatst genoemde 50% van de overeengekomen, doch niet gewerkte data zal betalen.

7.2. Management voert aan dat deze overeenkomst niet is aan te merken als een arbeidsovereenkomst.

Voorts voert zij aan dat nu de overeenkomst bepaalt dat bij geschillen de F.N.V. Kunstenbond zal bemiddelen, de burgerlijke rechter prematuur is benaderd en dat Edelenbos nimmer enige dienst aan haar heeft verleend, ook niet op 4 en 11 augustus 1991.

7.3. De rechtbank is van oordeel dat in de tussen partijen gesloten overeenkomst opgenomen clausule dat de F.N.V. Kunstenbond bij geschillen zal bemiddelen niet maakt dat de vordering prematuur bij de rechter is ingediend, aangezien bemiddeling niet noodzakelijk leidt tot een voor partijen bindende beslechting van het geschil.

Alleen als een vorm van bindende beslechting van het geschil is overeengekomen, is de rechter niet bevoegd kennis te nemen van de vordering.

Nagegaan zal worden of de met Edelenbos gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst is.

Edelenbos heeft gesteld dat zij verplicht is tot het zelf verrichten van de arbeid, dat zij niet zelfstandig kan beslissen wanneer zij werkt, hetgeen Management niet heeft weersproken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat hier sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Het hierboven overwogene dat Management de onderneming heeft voortgezet in de zin van artikel 7A:1639aa BW leidt ertoe dat deze arbeidsovereenkomst van rechtswege op Management overgaat.

7.4. Gevorderd is een bedrag aan loon voor optredens en voor contractbreuk (50% van het overeengekomen loon) in totaal een bedrag van f 17 664 bruto.

Management heeft gesteld dat er geen werkzaamheden door Edelenbos zijn verricht, doch heeft nagelaten aan te voeren dat Edelenbos haar arbeid niet heeft aangeboden, terwijl Edelenbos aangeeft dat zij zich beschikbaar heeft gehouden om op de overeengekomen dagen op te treden.

De rechtbank zal dan ook het gevorderde loonbedrag vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente toewijzen.

De vordering tot betaling van wettelijke verhoging van 50% over het te laat betaalde loon zal worden gematigd tot 25%.

8. Erkend is dat mevrouw De Boer-Joszko bij Management heeft gewerkt van 29 juli 1991 tot 29 januari 1992.

Vaststaat dat zij voor 29 juli 1991 bij de vorige onderneming in dienst was. Aan haar is een uurloon betaald.

Niet betwist is dat het C.A.O.-uurloon hoger is dan het aan mevrouw De Boer uitbetaalde uurloon. Nu de rechtbank heeft uitgemaakt dat er sprake is van overgang van de onderneming in de zin van artikel 7A:1639aa e.v. BW zal deze vordering worden toegewezen met dien verstande dat de gevorderde wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 25%.

9. De vorige ondernemer had met de heer Horsthuis een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten als nachtportier. Gezien het feit dat er sprake is van een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7A:1639aa e.v. BW heeft de heer Horsthuis aanspraak op het met de vorige ondernemer overeengekomen loon vanaf 29 juli 1991. Horsthuis heeft zijn loonvordering beperkt tot 31 januari 1992.

De hoogte van het gevorderde loon is niet betwist door Management, zodat ook deze loonvordering integraal zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 25%.

10. Meiring stelt dat hem geen loon is uitbetaald over de 10 door hem opgenomen vakantiedagen in augustus 1991 en dat aan hem ook geen eindafrekening is verstrekt, terwijl Management aanvoert dat zij op 6 september 1991 aan hem zijn salaris volledig heeft betaald. Nu Management niet heeft weersproken dat geen eindafrekening is afgegeven door haar, zal zij nu slechts zij beschikt over boekhoudkundige bescheiden op dit punt in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat ook het salaris over de 10 opgenomen vakantiedagen is uitbetaald aan Meiring.

11. De heer Merkuur vordert zondagtoeslagen over 26 zondagen in de periode 1 augustus 1991 tot 28 januari 1992, zijnde een bedrag van f 1.534,52 bruto alsmede de wettelijke verhoging daarover van 50% en de wettelijke rente. Nu de C.A.O. op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing is, maakt Merkuur tevens aanspraak daarop. De vordering zal worden toegewezen met dien verstande dat de rechtbank de wettelijke verhoging zal beperken tot 25%.

(enz.)