Hoge Raad, 24-12-1993, ZC1200, 15182

HOF:

(...)

4. Behandeling van de grieven 1 en 2 in het principaal appel

4.1. De grieven 1 en 2 in het principaal appel stellen de vraag aan de orde of T. onrechtmatig jegens de bank heeft gehandeld door op 15 juli 1983, 22 sept. 1983 en 26 okt. 1983 in totaal vijf akten te verlijden, waarbij - naar later bleek onbevoegdelijk - namens de bank werd verklaard dat de bank een schuldovername erkende en kwijting aan haar oorspronkelijke schuldenaar verleende.

4.2. Ten aanzien van de akten van 15 juli 1983 en 22 sept. 1983 geldt dat voor de bank toen is opgetreden door een zekere Hooghuis die ten overstaan van T. heeft verklaard dat hij handelde in zijn hoedanigheid van mondeling lasthebber van de bank.

4.3. Hoewel T. overeenkomstig het voorschrift van art. 32 lid 2 Wet op het Notarisambt in de betreffende akten heeft vermeld dat Hooghuis optrad krachtens een mondelinge volmacht en bovendien vaststaat dat een zekere Beekhuis, procuratiehouder van de bank zich presenterende als directeur van het bijkantoor Dordrecht, vóór het verlijden van de betreffende akten mondeling aan T. heeft laten weten dat de bank met de schuldoverneming en de kwijting akkoord ging, is het hof van oordeel dat T. in de gegeven omstandigheden in zijn zorgplicht jegens de bank te kort is geschoten door zonder nader onderzoek af te gaan op de mededeling van Hooghuis dat hij gevolmachtigde van de bank was.

4.4. Immers, het ging om een akte met een evident risico voor de belangen van de bank nu een bestaande schuldenaar van de bank werd ontslagen uit zijn verplichtingen. De omstandigheid dat als nieuwe schuldenaar die de schuld overnam een vennootschap compareerde waarvan diezelfde Hooghuis die zich presenteerde als gevolmachtigde van de bank, directeur was, noopte tot extra zorgvuldigheid. Het telefonisch gegeven fiat van Beekhuis bood in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond voor het vertrouwen dat de bank Hooghuis ten aanzien van de betreffende handeling had gemachtigd.

4.5. Bij de akten van 26 okt. 1983 trad wederom Hooghuis op, ditmaal tezamen met een zekere Lagerwaard, beiden als mondeling lasthebber van genoemde Beekhuis, die deze last had verstrekt in zijn hoedanigheid van procuratiehouder van de bank, bijkantoor Dordrecht.

4.6. Het hof beantwoordt de vraag of T. bij de akten van 26 okt. 1983 aan de op hem rustende rechercheplicht ten aanzien van de bevoegdheid van Beekhuis (en daarmee van Hooghuis en Lagerwaard) om de bank te vertegenwoordigen heeft voldaan, nu hij uitsluitend telefonisch informatie bij het handelsregister heeft ingewonnen en heeft verzuimd het handelsregister in te zien of een uittreksel op te vragen met betrekking tot de inhoud van de volmacht van Beekhuis, ontkennend.

4.7. Immers, aan het handelsregister moet de inhoud van de volmacht van een procuratiehouder van een naamloze vennootschap, zoals de bank, worden opgegeven en dit betekent dat derden zich, middels raadpleging van dat register, van de inhoud van die volmacht kunnen vergewissen. Art. 31 Handelsregisterwet brengt mee dat aan derden, die handelen met een in het handelsregister ingeschreven gevolmachtigde een vergaande bescherming wordt geboden. Onjuistheid of onvolledigheid van de inschrijving kan hen niet worden tegengeworpen. Daar staat echter tegenover, dat bij juiste en volledige inschrijving van de volmacht, zoals ten aanzien van Beekhuis, een redelijke uitleg van art. 31 Handelsregisterwet meebrengt dat het achterwege laten van het raadplegen van het register niet aan de vertegenwoordigde kan worden tegengeworpen en dus het risico meebrengt van niet-gebondenheid.

4.8. Dit achterwege laten is primair onzorgvuldig ten aanzien van de wederpartij van de (onbevoegd) vertegenwoordigde. In de gegeven omstandigheden echter, met name gelet op de hierboven sub 4.4 beschreven inhoud van de betreffende akten, is ook ten aanzien van de bank, als degeen die ten onrechte in de akten als vertegenwoordigde is vermeld, sprake van een tekortschieten in een op T. als notaris rustende zorgplicht.

4.9. T. heeft derhalve zowel bij de akten van 15 juli 1983 en 22 sept. 1983, als bij de akten van 26 okt. 1983 onzorgvuldig ten aanzien van de bank gehandeld en dit betekent dat de grieven 1 en 2 in het principaal appel falen.

5. Behandeling van grief 3 in het principaal appel en van de grief in het incidenteel appel

5.1. Grief 3 in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel hebben betrekking op de vraag in hoeverre het onzorgvuldig handelen van T. een verplichting tot schadevergoeding jegens de bank heeft doen ontstaan.

5.2. T. betoogt dat hij niet tot schadevergoeding gehouden is, nu zijn onzorgvuldigheid geen schade voor de bank ten gevolge heeft gehad. Hij voert hiertoe aan dat de onbevoegdheid van Hooghuis en Beekhuis om de bank bij de betreffende akten te vertegenwoordigen ten gevolge heeft dat de bank niet gebonden is aan de erkenning van de schuldovername en de kwijting van de oorspronkelijke schuldenaren. Het zou de bank vrij staan om de oorspronkelijke schuldenaren tot nakoming van hun verplichtingen jegens de bank aan te spreken. Deze zouden zich jegens de bank er niet op kunnen beroepen dat zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze hadden mogen aannemen dat aan Hooghuis en Beekhuis toereikende volmacht was verleend, aangezien de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid niet is ontstaan door een verklaring of gedraging van de zijde van de bank.

5.3. Het standpunt van T., dat de schuldenaren van de bank zich niet op de gedragingen van T. kunnen beroepen ten aanzien van de bij hen levende veronderstelling dat de bank hen rechtsgeldig had ontslagen van hun verplichtingen, is juist. Voorts is niet weersproken de stelling van T. dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid niet is opgewekt door enige gedraging van de bank. Er is derhalve geen geldige kwijting aan de oorspronkelijke schuldenaren verleend. Dit betekent echter niet dat er niet anderszins schade voor de bank kan zijn ontstaan die in zodanig verband staat met de onzorgvuldigheid van T. dat zij, als een gevolg van deze gebeurtenis, aan T. kan worden toegerekend.

5.4. In zoverre faalt het betoog van T.

5.5. Het betoog van de bank, dat de schade minimaal bestaat uit de totale som van de vorderingen die zij op de schuldenaren had en die zij niet heeft verhaald, noch heeft trachten te verhalen, omdat de bank ervan uitging dat de schuldenaren zich jegens haar wel zouden hebben beroepen op de - onbevoegd verleende - kwijting, is evenmin juist. De bank zal haar schade moeten aantonen, met name door het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat voor de bank schade is ontstaan die in zodanig verband staat met de onzorgvuldigheid van T. dat deze schade als een gevolg van deze onzorgvuldigheid aan T. kan worden toegerekend.

5.6. Voor zover T. met grief 3 betoogt dat de schade voor de bank mede het gevolg is van de fouten van Beekhuis, derhalve van een omstandigheid die aan de bank is toe te rekenen, zodat de vergoedingsplicht van T. dient te worden verminderd door de schade te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de fouten van respectievelijk Beekhuis en T. aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, is de grief gegrond.

5.7. Immers, ten processe staat vast dat Beekhuis, met overschrijding van zijn bevoegdheid, heeft verklaard dat de bank met de betreffende transacties akkoord ging. Indien er door de gedragingen van T. en Beekhuis voor de bank schade is ontstaan, dan staat wel vast dat het gedrag van Beekhuis aan het ontstaan van die schade in aanzienlijke mate heeft bijgedragen. Hetgeen T. met betrekking tot de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en met betrekking tot de overige omstandigheden aanvoert, leidt echter voorshands niet tot de gevolgtrekking dat de vergoedingsplicht van T. door de ernst van de fouten van Beekhuis geheel vervalt. Voor het overige behoudt het hof zich het oordeel over de verhouding van de ernst van de wederzijds gemaakte fouten voor tot na de bewijslevering ten aanzien van het bestaan, de aard en de omvang van de schade.

6. Slotsom

6.1. De grieven 1 en 2 in het principaal appel falen.

6.2. Het oordeel omtrent grief 3 in het principaal appel en omtrent het incidenteel appel wordt voorbehouden.

6.3. De bank wordt toegelaten tot het bewijs van haar schade.

(enz.)

Cassatiemiddelen:

I. Schending van het recht, doordat het hof in r.o. 5.3 van zijn arrest a quo heeft overwogen:

(enz.)

zulks ten onrechte omdat - hoewel in het algemeen voor toerekening aan de onbevoegd vertegenwoordigde van hetgeen in zijn naam door een daartoe onbevoegde vertegenwoordiger is verklaard de eis mag en moet worden gesteld dat de pseudo-vertegenwoordigde door eigen verklaring of gedraging de schijn dat de pseudo-vertegenwoordiger wél een toereikende volmacht had moet hebben gewekt - 's hofs overweging, in ieder geval naar het vóór 1992 geldende recht, onjuist is in het ten processe aan de orde zijnde geval, waarin de notaris in opdracht van steeds minstens één der daarbij betrokken partijen akten verlijdt (en zulks voorbereidt), daar - voortvloeiende uit de op de notaris rustende zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in een akte opgenomen rechtshandelingen - op de notaris die een akte verlijdt de verplichting rust zich zo volledig en nauwkeurig mogelijk ervan te vergewissen dat de (pseudo-)vertegenwoordiger bevoegd is tot het namens de (pseudo-)vertegenwoordigde verrichten van de in die akte opgenomen rechtshandeling(en), zodat de door het hof bedoelde oorspronkelijke schuldenaren redelijkerwijze op de in dit geval door de (verklaringen en/of gedragingen van de) notaris gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Hooghuis en Lagerwaard en Beekhuis mochten afgaan en de bank gebonden mogen achten aan onbevoegdelijk namens haar aan die schuldenaren bij die akten gegeven kwijtingen juist omdat zij erop mochten vertrouwen dat de notaris behoorlijk aan zijn voormelde verplichting had voldaan.

II. Schending van het recht, doordat het hof, onder voorbijgaan aan de subsidiaire vordering van de bank, in r.o. 5.5 van het arrest a quo heeft overwogen dat de bank haar schade zal moeten aantonen, zulks ten onrechte omdat - voor zover te dezen van belang - voor het toewijzen van een vordering tot het bij staat doen opmaken van de schade voldoende is dat de bank aannemelijk maakt dat schade mogelijk is en dat zij schadefactoren stelt.

III. Verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het hof, indien het arrest a quo moet worden gelezen in die zin dat het hof, al dan niet stilzwijgend, heeft beslist dat de bank geen schadefactoren heeft gesteld en/of niet aannemelijk heeft gemaakt dat schade mogelijk is, die beslissing onbegrijpelijk is in het licht der gedingstukken, nu de bank bij herhaling heeft gesteld dat geen verhaal op haar oorspronkelijke schuldenaren - in de daaraan in r.o. 5.3 van het arrest a quo gegeven betekenis - (meer) mogelijk was en de door die schuldenaren in eigendom tot zekerheid aan de bank overgedragen goederen (inventarissen en voorraden) aan verhaal door de bank onttrokken waren door eigendomsoverdracht eerst door die schuldenaren aan Cezet B.V. en vervolgens door eigendomsoverdracht door Cezet B.V. aan opvolgende kopers resp. door het verdwijnen van die goederen als gevolg van sluitingen van enige der overgedragen horecaondernemingen.

IV. Schending van het recht, doordat het hof in r.o. 5.5 van zijn arrest a quo heeft overwogen:

(enz.)

zulks ten onrechte omdat tot de schade van de bank (door de onrechtmatige daad van de notaris veroorzaakt) ook behoort of kan behoren de schade die de bank heeft geleden dan wel lijdt doordat zij, in de door het hof genoemde veronderstelling, heeft nagelaten haar vorderingen op de schuldenaren te verhalen, omdat in het algemeen en zeker voor de notaris voorzienbaar was dat de door de notaris gemaakte fout tot die in de visie van het hof onjuiste veronderstelling van de bank en de daarop door de bank gebaseerde gedragslijn zou leiden en/of omdat de notaris met fouten als te dezen in 's hofs opvatting door de bank gemaakt rekening had behoren te houden.