Hoge Raad, 08-07-1991, ZC0315 AG6579 AN2167, 14290

1. Grief I steunt in al haar onderdelen op de stelling, dat het de gemeente niet vrij stond om door middel van een privaatrechtelijke overeenkomst als die welke in het onderhavige geval is gesloten te regelen hetgeen zij door middel van een bestemmingsplan als bedoeld in de Wet op de Ruimtelijke Ordening kon regelen.

Deze stelling is door de rechtbank in r.o. 4 van het bestreden vonnis terecht en op goede gronden verworpen.

Uit de Wet op de Ruimtelijke Ordening vloeit niet voort dat de gemeente op de wijze zoals door Kunst- en Antiekstudio voorgestaan beperkt is in haar mogelijkheden om planologisch beleid door het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten gestalte te geven. Ook de jurisprudentie van de Hoge Raad en van de instanties oordelend in administratief beroep of als administratief rechter dwingen niet tot een dergelijk vergaande conclusie. Met name kan uit het arrest HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 niet worden afgeleid dat het niet geoorloofd zou zijn in een privaatrechtelijke grondtransactie als onderdeel van die transactie bedingen op te nemen ter effectuering van door de gemeente gewenste planologische doeleinden. Zoals door de rechtbank terecht overwogen was in dat geval aan de orde, dat het bedingen van een vergoeding (in een privaatrechtelijke overeenkomst) voor het hebben van een uitweg in strijd is met art. 14 van de Wegenwet.

2. In de toelichting op deze grief wordt er onder punt 4 specifiek over geklaagd dat de rechtbank in haar weergave van het primaire verweer van Kunst- en Antiekstudio zich uitsluitend zou hebben gebaseerd op hetgeen Kunst- en Antiekstudio bij conclusie van antwoord heeft gesteld en met name niet is ingegaan op hetgeen bij de mondelinge toelichting nog nader door haar is aangevoerd. Kunst- en Antiekstudio verwijst in dit verband naar de punten 5 t/m 8 van de door haar overgelegde pleitnota. Het daar gestelde bevat echter, hoe uitvoerig gemotiveerd ook, in wezen geen andere stelling dan hiervoor reeds aangehaald en verworpen. De weergave van de rechtbank is te zien als een zakelijke samenvatting van het primaire standpunt van Kunst- en Antiekstudio en als zodanig voldoende duidelijk en volledig. Overigens komt het niet zozeer aan op de vraag of de rechtbank het verweer wel juist heeft weergegeven als wel op de vraag of de rechtbank het verweer van Kunst- en Antiekstudio in zijn verschillende onderdelen terecht en op goede gronden heeft verworpen en meer nog op de vraag of dit verweer in hoger beroep zou moeten leiden tot een andere beslissing dan de rechtbank heeft gegeven.

3. Onder punt 5c van de toelichting op deze grief verwijt Kunst- en Antiekstudio aan de rechtbank een niet relevant onderscheid te maken tussen gronden waarvan de gemeente geen eigenaar is en gronden waarvan zij dat wel is.

Het feit dat bij overeenkomst te regelen gebruiksvoorschriften alleen mogelijk zijn ten aanzien van gronden waarvan de gemeente eigenaar is (of meer algemeen waarop de gemeente een subjectief vermogensrecht heeft dat zij geheel of gedeeltelijk kan overdragen) en dat zulk een regeling ten aanzien van andere gronden alleen mogelijk is langs de weg van een bestemmingsplan, brengt niet met zich mee dat op grond daarvan de privaatrechtelijke weg voor de gemeente zou zijn afgesloten.

4. In onderdeel 5d van de toelichting miskent Kunst- en Antiekstudio dat het opleggen van gebruiksbeperkende bepalingen in het kader van een grondtransactie uit de aard der zaak altijd betrekking heeft op de situatie, dat de koper van de grond de eigendom daarvan en daarmee in beginsel onbeperkte gebruiksrechten heeft verkregen. Het effectueren van planologisch beleid langs privaatrechtelijke weg geschiedt in het algemeen niet zolang de gemeente zelf eigenaar is - tenzij zij zelf de door haar gewenste bestemming realiseert - maar in het kader van transacties die er op gericht zijn aan anderen de eigendom (of beperkte zakelijke rechten) over te dragen. Er kan in het algemeen van worden uitgegaan dat de gemeente de eigendom van uit te geven gronden heeft verworpen, juist ook om bij de uitgifte daarvan haar planologische doeleinden te verwezenlijken.

5. Het feit dat Kunst- en Antiekstudio de overeenkomst met de gemeente inclusief de haar beperkende gebruiksbepalingen niet zou hebben gesloten indien er elders in Lelystad voldoende vergelijkbare grond verkrijgbaar zou zijn geweest, is geen reden om het opnemen van die beperkende bepalingen - die door Kunst- en Antiekstudio vrijwillig zijn aanvaard - in strijd met het recht te achten, zoals in de toelichting onder punt 5g wordt betoogd. Dit geldt ook nu deze contractuele bepalingen beperkingen bevatten die niet als zodanig van toepassing waren op grond van het vigerende bestemmingsplan.

6. Ook de bezwaren van Kunst- en Antiekstudio voorzover gebaseerd op het volgens haar ontbreken van de bestuurlijke en rechtswaarborgen bij de vaststelling van het bestemmingsplan en de wijziging daarvan (toelichting onder 5h) gaan niet op. Deze bezwaren miskennen in de eerste plaats het feit dat het hier gaat om de uitgifte van grond binnen de bebouwde kom van de gemeente Lelystad, waarvoor het vaststellen van een bestemmingsplan niet dwingend is voorgeschreven. Het is op zichzelf juist dat (de doelmatigheid van het) planologisch beleid en de daar gegeven uitwerking alleen ter toetsing staat van hogere overheden in het kader van het vaststellen en het wijzigen van bestemmingsplannen en de daarbij behorende gebruiksvoorschriften.

Dit brengt echter niet met zich mee dat het voeren van planologisch beleid door de gemeente, tot wier primaire taak en verantwoordelijkheid dit ook behoort, alleen zou kunnen geschieden door het vaststellen van bestemmingsplannen.

De rechtsbescherming van degene die eenmaal met de gemeente heeft gecontracteerd is met voldoende waarborgen omkleed. De gemeente is gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid bij de uitvoering van de overeenkomst, waartoe ook gerekend kan worden het in acht nemen van de beginselen van behoorlijk bestuur (HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727).

7. Grief I moet derhalve falen.

8. Het subsidiaire verweer is gebaseerd op de stelling dat het de gemeente niet vrijstond toestemming te weigeren aan Kunst- en Antiekstudio om een gedeelte van het door Kunst- en Antiekstudio bebouwde terrein te verhuren aan een zogenaamde Leenbakker-winkel. Ook hier geldt dat naar het oordeel van het hof de rechtbank dit subsidiaire verweer terecht heeft gepasseerd, zij het dat de motivering daarvoor nader dient te worden aangevuld als volgt.

9. In haar toelichting op grief II beroept Kunst- en Antiekstudio zich op de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Zij bedoelt daar blijkbaar mee dat de door de gemeente verleende toestemming om te verhuren aan Superconfex en aan Boerenbond-Extra tot gevolg moet hebben dat ook toestemming moet worden verleend voor verhuur aan Leenbakker. Daarmee miskent Kunst- en Antiekstudio dat de beoordeling door de gemeente geschiedt binnen de doelstelling van de gebruiksbeperkende bepalingen, zoals die in de overeenkomst met Kunst- en Antiekstudio zijn opgenomen. De verkoop van het bouwterrein aan Kunst- en Antiekstudio is geschied ten behoeve van een bedrijven- en handelscentrum, waarbij is bepaald dat de ruimten dienen te worden bestemd voor de sectoren handel en ambacht. Tevens is bepaald dat het niet is toegestaan ruimte te verhuren dan na goedkeuring van de gemeente en dat goedkeuring zal worden onthouden, indien verhuur plaats zal vinden aan bedrijven die handelen in produkten, die qua aard en omvang in het algemeen in een winkelcentrum thuishoren.

10. Blijkens de gevoerde correspondentie in de periode tussen het aangaan van de koopovereenkomst en het passeren van de transportakte is tussen partijen de verdere concretisering/interpretatie van de gebruiksbeperkende bepalingen aan de orde geweest. In haar brief van 9 juli 1981 aan de gemeente (produktie 4 bij akte van Kunst- en Antiekstudio d.d. 24 aug. 1987) heeft Kunst- en Antiekstudio een opsomming gegeven van haar contacten met serieuze gegadigden, waarna zij schrijft:

'Nogmaals verzoeken wij U beleefd zoveel mogelijk in de akte tot aankoop van de grond, of eventueel in een staat van toelichting de detailfunctie van de goedgekeurde bestemmingen te willen benadrukken en noemen. Dit mede in verband met de indringende vragen welke de financierende bank hierover stelde, in het kader van het genomen voorbereidingsbesluit nr. 18 958-1-81. Een zo groot mogelijke duidelijkheid inzake de bestemmingen wordt nu zeer wenselijk geacht. Gezien het belang van Uw uitspraak zullen wij het zeer op prijs stellen een spoedig antwoord van U te mogen ontvangen.'

In haar antwoord op die brief schrijft de gemeente in haar brief van 29 juli 1981 (produktie 4 bij akte van de gemeente ter gelegenheid van de pleidooien):

'Naar aanleiding van Uw bovenvermelde brief delen wij U het volgende mede.

Het gemeentelijk beleid t.a.v. de detailhandel is gericht op de bevordering van een evenwichtige verdeling van de winkelfuncties over en binnen de diverse centra. Daarbij geldt in het algemeen dat winkelvestigingen buiten de centra zoveel mogelijk moeten worden vermeden, waarbij zeker niet in de laatste plaats wordt gedacht aan de belangen van de in de centra gevestigde of te vestigen ondernemingen. Ondernemers - zowel als consumentenbelangen zijn naar onze overtuiging niet gebaat bij detailhandelsvestigingen buiten de strook van het eigenlijke centrumgebied (met als oostelijke begrenzing de Zuigerplasdreef en als westelijke begrenzing het trace van de toekomstige spoorweg). Dit geldt vanzelfsprekend niet voor de geplande en gerealiseerde buurtwinkelcentra die een verzorgende functie hebben voor de omwonenden. Voor het bedrijventerrein Tjalk geldt dat wij ten aanzien van de brancheverdeling in het bijzonder moeite hebben met de verkoop van artikelen in de zogehete foodsector, alsmede van artikelen die naar hun aard en naar de aard van de winkel waarin deze verkoop plaatsvindt in feite in het stadscentrum thuishoren. Een en ander werd U reeds kenbaar gemaakt in onze grondaanbieding aan U d.d. 1 dec. 1980, kenmerk 39 868-1. Met betrekking tot de door U voorgestelde c.q. genoemde branches kan in het algemeen worden gesteld dat onze voorkeur sterk uitgaat naar ondernemingen in de ambachtelijke en/of dienstverlenende sector, waarbij van verkoop van goederen en detail geen sprake mag zijn.'

Niet is gebleken dat Kunst- en Antiekstudio zich tegen de in die brief gegeven benadering van de gemeente heeft verzet of deze onverenigbaar heeft geacht met de door haar met de gemeente gesloten overeenkomst.

11. Door Kunst- en Antiekstudio zijn geen feiten of omstandigheden gesteld noch is daarvan anderszins gebleken op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd, dat het weigeren van toestemming om aan een Leenbakker-winkel te verhuren op zichzelf strijdig is met een redelijke toepassing van de bepalingen van de overeenkomst. Kunst- en Antiekstudio heeft er zich wel op beroepen dat een Leenbakker-winkel niet 'in het algemeen' in een winkelcentrum thuis hoort en daarbij verwezen naar hetgeen harerzijds bij pleidooi in eerste instantie is aangevoerd, maar de daar gebruikte argumentatie is in hoofdzaak gebaseerd op de door de gemeente eerder verleende toestemming tot verhuur aan Superconfex en Boerenbond-Extra. De door Kunst- en Antiekstudio gestelde zeer diverse samenstelling van het assortiment van Leenbakker en de discountachtige wijze van verkoop zijn onvoldoende argumenten om te oordelen dat de gemeente niet in redelijkheid tot haar afwijzend standpunt ten aanzien van verhuur aan een Leenbakker-winkel kon komen. Blijkens de overgelegde folders omvat het assortiment van Leenbakker produkten die in een winkelcentrum plegen te worden verkocht.

Het stond en staat de gemeente vrij om bij haar oordeel betekenis toe te kennen aan de op dat moment binnen het stadscentrum bestaande winkelsituatie en in dat verband mede rekening te houden met de opvattingen van de binnen dat centrum opererende winkeliersvereniging.

12. Het enkele feit dat de gemeente in een eerder stadium toestemming heeft verleend voor de vestiging van een Superconfex en een Boerenbond-Extra winkel brengt niet zonder meer met zich mede, dat zij nieuwe verzoeken om toestemming niet aan het door haar gevoerde planologisch beleid zou mogen toetsen. Dit planologisch beleid houdt in dat voor vestigingen die qua assortiment in een winkelcentrum zoals in het stadscentrum thuis horen geen toestemming verleend wordt. De verschillen tussen de Superconfexwinkel - toegankelijk voor uitsluitend pasjeshouders - en de Boerenbond-Extrawinkel - met een bedrijfsgericht karakter - enerzijds en de Leenbakker-winkel anderzijds zijn zodanig dat niet zonder meer van gelijke gevallen gesproken kan worden. Het verlenen van toestemmingen voor de eerstgenoemde gevallen verplichtte de gemeente op grond van het gelijkheidsbeginsel dan ook niet tot het verlenen van toestemming voor de onderhavige vestiging.

13. Het beroep van Kunst- en Antiekstudio op het vertrouwensbeginsel gaat niet op, daar de gemeente juist geen vertrouwen jegens Kunst- en Antiekstudio opgewekt heeft ten aanzien van een te verlenen toestemming voor een Leenbakker-winkel. Het beroep op het vertrouwensbeginsel van Kunst- en Antiekstudio is verder gerelateerd aan het hierboven reeds verworpen gelijkheidsbeginsel. Kunst- en Antiekstudio heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de door de gemeente te verlenen toestemming slechts een formaliteit zou zijn.

Het beroep van Kunst- en Antiekstudio op het motiveringsbeginsel faalt eveneens. De gemeente heeft haar standpunt bij herhaling duidelijk gemaakt, mede onder verwijzing naar de gesloten overeenkomst.

14. Een en ander brengt met zich mee dat grief II niet kan slagen.

Grief III mist zelfstandige betekenis.

15. Bij pleidooi is door Kunst- en Antiekstudio nog opgemerkt dat de rechtbank niet zou hebben behandeld haar verweer dat de Leenbakker-winkel slechts gedeeltelijk is gevestigd op grond van de gemeente. Het hof gaat aan deze opmerking voorbij, nu Kunst- en Antiekstudio op dit punt geen grief heeft gericht tegen het vonnis en dit punt ook overigens niet ter sprake is gebracht in de memorie van grieven, zodat de gemeente geen gelegenheid heeft gehad hierop adequaat te reageren.

16. Grief IV is alleen nog van belang voorzover daarin meer subsidiair wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte Kunst- en Antiekstudio in haar vordering in reconventie niet ontvankelijk heeft verklaard en haar in de kosten in reconventie heeft veroordeeld, nu de reconventie als niet-ingesteld moet worden beschouwd, omdat het primaire en subsidiaire verweer door de rechtbank zijn verworpen.

Het is juist dat Kunst- en Antiekstudio haar reconventionele vordering afhankelijk heeft gesteld van het falen van haar primaire verweer in conventie en het slagen van haar subsidiaire verweer in conventie. Dit betekent dat de rechtbank de reconventionele vordering buiten beschouwing kon en moest laten, nadat zij ook het subsidiaire verweer van Kunst- en Antiekstudio ongegrond had geoordeeld.

De reconventionele vordering moet als niet ingesteld worden beschouwd en het daarin door de rechtbank gewezen vonnis dient te worden vernietigd.