Hoge Raad, 31-05-1978, AX2866, 18 230

De Hoge Raad enz.;

Gezien het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te A van 2 juli 1976 betreffende de aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X BV te Z opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1971;

Gezien de conclusie van de Advocaat-generaal Van Soest strekkende tot verwerping van het beroep;

Gezien de stukken;

Overwegende dat aan belanghebbende, aan wie voor het jaar 1971 een aanslag in de vennootschapsbelasting is opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 1 042 396, met schriftelijke toestemming van de Inspecteur van die aanslag rechtstreeks in beroep is gekomen bij het Hof met het verzoek de aanslag in verband met informele kapitaalstortingen te vernietigen;

Overwegende dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt:

'Belanghebbende is in 1953 opgericht door A, een in Zweden gevestigde vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. Belanghebbende heeft een geplaatst en volgestort aandelenkapitaal van f 35.000;

In 1964 is door A opgericht X Nederland b.v. met een geplaatst en volgestort aandelenkapitaal van f 1.000.000. Kort na de oprichting droeg A de aandelen in deze nieuwe vennootschap aan belanghebbende over. Aanvankelijk werd te dier zake door belanghebbende een schuld van f 1.000.000 aan A geboekt, later werd dit veranderd in een schuld van Zweedse Kronen (Kr) 1.440.000. Rente werd belanghebbende daarover niet verschuldigd.

Belanghebbende en X Nederland b.v. vormen met ingang van de oprichtingsdatum van laatstgenoemde een fiscale eenheid als bedoeld in art. 27 WB en art. 15 Vpb. '69. De overdracht door A van de aandelen X Nederland b.v. aan belanghebbende geschiedde uitsluitend om die eenheid mogelijk te maken. A verstrekte in de loop der jaren leningen aan X Nederland b.v., die eind 1971 waren opgelopen tot een bedrag van Kr 15.861.000. Zij berekent over deze leningen geen rente om redenen die gelegen zijn in de relatie (groot)moedermaatschappij-(klein)dochtermaatschappij.

Zou A zich met betrekking tot de rente 'at arms length' hebben opgesteld zowel ten aanzien van het door belanghebbende als schuld geboekte bedrag ter zake van de overdracht van de aandelen X Nederland b.v. als ten aanzien van de leningen aan laatstgenoemde, dan zouden in verband daarmede ten laste van de fiscale eenheid de volgende - afgeronde - rentebedragen zijn gekomen'.

(...)

Overwegende dat het Hof het standpunt van belanghebbende zakelijk heeft weergegeven als volgt:

'De door A aan belanghebbende en haar dochtermaatschappij niet in rekening gebrachte rente vormt telkenjaren een verkapte kapitaalinbreng, die bij de berekening van de fiscale winst op het verschil tussen eindvermogen en beginvermogen in mindering moet worden gebracht.

Dit vloeit voort uit het beginsel dat de winst van de verschillende tot een concern behorende vennootschappen 'at arms length' moet worden berekend.

Toen de Inspecteur destijds bemerkte dat C NV, die ook tot het zelfde concern behoort, aan enkele van haar in het buitenland gevestigde dochtermaatschappijen renteloze leningen had verstrekt, corrigeerde hij dan ook haar winst over de jaren 1967 en 1968 met de fictieve rente over die leningen. Deze fictieve rente vormde naar het oordeel van de Inspecteur een informele kapitaalinbreng door de genoemde vennootschap in haar buitenlandse dochtermaatschappijen. Het concern heeft zich bij dat standpunt neergelegd.

In het onderhavige geval doet zich de omgekeerde situatie voor. A heeft aanzienlijke bedragen aan niet bedongen rente op informele wijze in een Nederlandse belastingplichtige ingebracht.

Het is onaanvaardbaar, dat de Inspecteur nu een standpunt inneemt tegengesteld aan dat door hem ingenomen tegenover C NV

Het maakt geen enkel verschil of een moedermaatschappij rente van een dochtermaatschappij bedingt en die rente jaarlijks kwijtscheldt dan wel haar een lening gedurende een bepaalde termijn renteloos verstrekt.

Een moedermaatschappij kan ook renteloos gelden aan een dochtermaatschappij lenen zonder termijnbepaling.

Dit geval onderscheidt zich materieel in geen enkel opzicht van de eerdergenoemde gevallen. In elk daarvan vindt er kapitaalinbreng plaats ter grootte van de kwijtgescholden rente dan wel de marktrente.

In casu vormen de verstrekte leningen geen verkapt kapitaal. Indien financiering plaatsvindt met geleende gelden komt de kwestie van het verkapte kapitaal uitsluitend in bijzondere gevallen, waarvan hier geen sprake is, aan de orde. Zulks blijkt uit de wetsgeschiedenis, de rechtspraak en de doctrine. In feite heeft de Inspecteur dit reeds toegegeven door koerswinsten op de leningen in de winst van de fiscale eenheid van het jaar 1971 te begrijpen;';

Overwegende dat het Hof het standpunt van de Inspecteur zakelijk heeft weergegeven als volgt:

'Met betrekking tot de geldmiddelen door A verstrekt aan de dochtermaatschappij van belanghebbende is er sprake van geldleningen, waarover A om redenen die in de verhouding (groot)moeder-(klein)dochter zijn gelegen, geen rente heeft bedongen .

Met betrekking tot het bij belanghebbende als schuld aan A geboekte bedrag van Kr 1.440.000 samenhangend met de overdracht van de aandelen X Nederland b.v., is sprake van vermomd kapitaal. De opzet van A was om formeel kapitaal te storten. Deze aandelen zijn uitsluitend ten name van belanghebbende gesteld om een fiscale eenheid van belanghebbende met X Nederland b.v. tot stand te kunnen brengen en daardoor winsten van belanghebbende met verliezen van X Nederland b.v. te kunnen verrekenen. Een vergelijkbaar geval treft men aan in BNB 1974/64.

De winst over 1971 moet met f 43 114 worden verminderd. Ten onrechte is dit bedrag als koerswinst op een schuld van Kr 1.440.000 in die winst begrepen.

Het niet bedingen van rente van de leningen van A aan de dochtermaatschappij van belanghebbende is weliswaar veroorzaakt door de (groot)moeder-(klein)dochterverhouding, maar was in concernverband gezien zakelijk. Het bedingen van rente zou bij A vroeg of laat tot belastingheffing hebben geleid, doch zulks zou in Nederland in verband met de beperkte verliescompensatie hebben geleid tot een bedrag aan verliezen van ruim f 2.400.000 uit de jaren 1965, 1966 en 1967, dat nimmer tot compensatie zou zijn gekomen.

Een concernbeleid, dat gericht is op het zoveel mogelijk benutten van in het concern geleden reële, fiscaal compensabele verliezen, dient in het algemeen door de fiscus als zijnde een op zakelijke gronden bepaald beleid te worden aanvaard, voor zover dat niet in strijd komt met goed koopmansgebruik.

Een dergelijke opvatting kan ook van de Zweedse fiscus worden verwacht.

Toepassing van het 'at arms length-beginsel' bij de dochtermaatschappij leidt bij de moedermaatschappij tot grote financiële moeilijkheden en is derhalve niet aanvaardbaar.

Het afzien door een moedermaatschappij van rente leidt ook buiten het geval van niet-compensabele verliezen niet tot aftrek van fictieve rente bij de dochtermaatschappij. Ook dan is er geen sprake van informele kapitaalstortingen.

In gevallen waarin de ondernemer ten koste van de onderneming wordt bevoordeeld, wordt de winst van de onderneming gecorrigeerd. Dit gebeurt ook wanneer de dochtermaatschappij renteloos leningen verstrekt aan de moedermaatschappij. De winst van de dochter wordt in dat geval met de niet bedongen rente verhoogd. Dit betekent echter nog niet dat aldus het door de moeder genoten voordeel bij haar zonder meer onbelast blijft. Om dat te bereiken, is toepassing van de deelnemingsvrijstelling noodzakelijk.

In casu doet zich het omgekeerde voor: de moedermaatschappij bevoordeelt de dochtermaatschappij. Het vormt een van de gevallen waarin een onderneming door een derde wordt bevoordeeld. In de jurisprudentie wordt dan verschil gemaakt tussen de gevallen waarin zo'n bevoordeling plaatsvindt door overdracht van goederen of het kwijtschelden van schulden en die waarin dat geschiedt door het om niet of tegen te lage vergoeding ter beschikking stellen van goederen, arbeid of geldmiddelen. In de eerste groep van gevallen leidt zo'n bevoordeling tot een onbelaste vermogensaanwas, in de tweede kan slechts de werkelijk betaalde vergoeding ten laste van de winst worden gebracht.

Met betrekking tot de bevoordeling van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid door een derde is de jurisprudentie dienovereenkomstig. Gaat het echter om de bevoordeling van dochtermaatschappijen door moedermaatschappijen dan is de jurisprudentie niet geheel duidelijk. Wel kan men niet iedere bevoordeling van een vennootschap door een aandeelhouder door het in aanmerking nemen van een informele kapitaalstorting uit de fiscale winst elimineren.

In het onderhavige geval is geen sprake van kapitaalstorting in de dochtermaatschappij van belanghebbende, omdat niet voldaan is aan de voorwaarden, dat

1. de intentie bestond om kapitaal te storten,

2. de bevoordeling zich op de balans manifesteerde en

3. geschiedde door inbreng van vermogensbestanddelen of het kwijtschelden van schuld;';

Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:

'dat het Hof met de Inspecteur van oordeel is, dat een redelijke rente op het bij belanghebbende ter zake van de verwerving van de aandelen X Nederland b.v. als schuld geboekte bedrag van Kr 1.440.000 niet ten laste van de winst van de onderhavige fiscale eenheid kan worden gebracht;

dat immers X Nederland b.v. door A met een geplaatst en volgestort aandelenkapitaal van f 1.000.000 is opgericht, waarvan Kr. 1.440.000 de tegenwaarde vormt, waaruit volgt, dat dit bedrag door A als risicodragend was bedoeld;

dat A weliswaar kort na de oprichting de aandelen X Nederland b.v. aan belanghebbende heeft overgedragen, maar zulks - naar tussen partijen vaststaat - uitsluitend heeft gedaan met het doel om X Nederland b.v. met belanghebbende een fiscale eenheid te laten vormen;

dat het Hof aan het feit, dat A met belanghebbende niet een overeenkomst van geldlening tegen een bepaalde rente heeft gesloten doch het bij een tegoedschrijving van Kr. 1.440.000 heeft gelaten, het vermoeden ontleent, dat A bedoeld bedrag als risicodragend kapitaal is blijven beschouwen, waaruit volgt, dat zij de eventuele voordelen van X Nederland b.v. door middel van uitkeringen op de aandelen van belanghebbende wenst te genieten dan wel door middel van koerswinsten op die aandelen;

dat in die zin het bedrag van Kr. 1.440.000 voor belanghebbende kapitaal vormt en de niet bedongen rente derhalve niet tot de zogenaamde informele kapitaalstortingen behoren;

dat in een dergelijke situatie koerswinsten niet, althans niet in 1971, tot de winst behoren, waaruit volgt, dat de winst over 1971, zoals ook de Inspecteur heeft toegegeven, te dezer zake f 43.114 te hoog is vastgesteld;

dat met betrekking tot de door A aan X Nederland b.v. na haar oprichting ter beschikking gestelde geldmiddelen vaststaat, dat deze geldleningen vormen, dus niet bedoeld zijn als risicodragend kapitaal;

dat eveneens vaststaat, dat A om redenen van concernbelang geen rente heeft bedongen, hetgeen betekent, dat A in haar kwaliteit van grootmoedermaatschappij de dochtermaatschappij van belanghebbende met de rente die zij had kunnen bedingen - en buiten die kwaliteit ook zou hebben bedongen - bewust heeft willen bevoordelen;

dat zulke voordelen voor belanghebbendes dochtermaatschappij geen winst vormen en als informele kapitaalstortingen moeten worden aangemerkt, waaraan niet afdoet dat deze voordelen kunnen zijn verstrekt om te voorkomen dat bij de fiscale eenheid verliezen niet tot compensatie zouden komen;

dat de winsten van de fiscale eenheid derhalve bedragen:

(…)

dat daaruit volgt, dat in verband met de compensatie van verliezen de aanslag ten onrechte is opgelegd;';

Overwegende dat het Hof op die gronden de aanslag heeft vernietigd;

Overwegende dat de Staatssecretaris het navolgende middel van cassatie aanvoert, toegelicht gelijk daarachter vermeld:

'Schending van het Nederlandse recht met name van art. 8, eerste lid, Vpb. '69 en de artt. 7 en 9 IB '64, doordat het Hof heeft beslist dat de voordelen die belanghebbende geniet doordat de Zweedse moedermaatschappij haar langlopende renteloze geldleningen heeft verstrekt, voor haar geen winst vormen en als informele kapitaalstortingen moeten worden aangemerkt, hetgeen medebrengt dat belanghebbende telkenjare als het ware een fictieve rente-aftrek mag toepassen, zulks ten onrechte aangezien van een informele kapitaalstorting geen sprake is en de fiscale winstberekening niet toelaat rekening te houden met in werkelijkheid niet betaalde of verschuldigde kosten.

Toelichting.

Belanghebbende (X b.v.) is in 1953 opgericht door de in Zweden gevestigde vennootschap A. In 1964 werd door A opgericht X Nederland b.v. met een geplaatst en gestort kapitaal van f 1.000.000. Kort na de oprichting werden de aandelen door A aan belanghebbende overgedragen waartegenover door belanghebbende een schuld werd geboekt van f 1.000.000, later gewijzigd in Zw. kr. 1.440.000.

Belanghebbende werd over deze schuld geen rente verschuldigd. De overdracht van de aandelen geschiedde om een fiscale eenheid als bedoeld in art. 27 WB en art. 15 Vpb. '69 mogelijk te maken.

A verstrekte in de loop der jaren leningen aan X Nederland b.v. die eind 1971 waren opgelopen tot Zw. kr. 15.861.000. Over deze leningen wordt geen rente berekend om redenen die naar het oordeel van het Hof uitsluitend gelegen zijn in de aandeelhoudersrelatie (groot)moedermaatschappij- (klein)dochtermaatschappij.

Het Hof beslist ten aanzien van de lening van Zw. kr. 15.861.000 dat de voordelen die belanghebbende geniet door het niet behoeven te betalen van rente geen winst vormen en als informele kapitaalstortingen moeten worden aangemerkt, om welke reden bij de berekening van de fiscale winst als het ware een fictieve-aftrek mag worden toegepast.

De Staatssecretaris is met de Inspecteur van oordeel dat van een informele kapitaalstorting geen sprake is. Informele kapitaalinbrengen kunnen zich naar zijn oordeel niet voordoen in de sfeer van de baten en lasten, doch uitsluitend in de vermogenssfeer. Naar zijn oordeel is van het laatste slechts sprake indien een inbreng plaatsvindt in geld of goederen dan wel passiva om niet worden overgenomen, zonder dat in verband daarmede aandeelbewijzen zijn uitgegeven of bijschrijving in een aandeelhoudersregister heeft plaatsgevonden. Van een inbreng van geld of goederen of van het om niet overnemen van passiva is in het onderhavige geval geen sprake.

De beslissing van het Hof is naar de mening van de Staatssecretaris in strijd met de jurisprudentie van de Hoge Raad, voor welke jurisprudentie hij moge verwijzen naar het vertoogschrift van de Inspecteur.

De Staatssecretaris is, nog afgezien van de vraag of er een informele kapitaalstorting is, van mening dat de winstberekening volgens goed koopmansgebruik het toepassen van een fictieve rente-aftrek niet toelaat en dat dit met name in strijd komt met de beslissingen van de Hoge Raad vervat in de, in het vertoogschrift van de Inspecteur vermelde, zogenoemde kostenarresten. Deze arresten leren dat slechts de werkelijk gemaakte kosten als bedrijfslast in aanmerking komen, ook al zijn deze kosten door de invloed van persoonlijke omstandigheden lager dan het geval zou zijn geweest indien louter zakelijke motieven in de verhouding tussen debiteur en crediteur in aanmerking zouden zijn genomen.

De Staatssecretaris is van mening dat deze voor de winstberekening ten behoeve van de heffing van inkomstenbelasting gewezen arresten ook voor de berekening van de winst van aan vennootschapsbelasting onderworpen lichamen van toepassing zijn en dat het verschil in wezen tussen een natuurlijk persoon en een rechtspersoon niet leidt tot een afwijking;'';

Overwegende omtrent het aldus toegelichte middel:

dat het Hof aan het door hem vastgestelde feit dat A om redenen van concernbelang geen rente heeft bedongen de betekenis heeft toegekend, dat A in haar kwaliteit van grootmoedermaatschappij de dochtermaatschappij van belanghebbende - waarmee belanghebbende blijkens 's Hofs uitspraak een fiscale eenheid vormde - met de rente, die zij had kunnen bedingen en buiten die kwaliteit ook zou hebben bedongen, bewust heeft willen bevoordelen;

dat het Hof hiermede tot uitdrukking heeft gebracht dat het aan belanghebbendes dochter opgekomen voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over de haar door de grootmoedermaatschappij verstrekte lening, zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van belanghebbendes dochter doch uitsluitend in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen;

dat het Hof terecht dit voordeel niet tot de winst heeft gerekend, aangezien ingevolge artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 daartoe alleen worden gerekend voordelen welke worden verkregen uit onderneming;

dat daarbij niet van belang is of meergenoemd voordeel tot de vermogenssfeer dan wel tot die van baten en lasten behoorde en evenmin hoe het voordeel zou kunnen worden gekwalificeerd, terwijl met betrekking tot een niet tot de winst behorend voordeel een beroep op goed koopmansgebruik niet aan de orde kan komen;

dat het middel mitsdien niet tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep.