Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-07-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2355, 200.295.542_01

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt.

SMK heeft in reconventie samengevat gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst van opdracht, in die zin dat de gebreken deugdelijk worden hersteld onder de gegeven garantie dan wel (subsidiair) dat de overeenkomst wordt ontbonden, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding, met (primair en subsidiair) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een boete.

De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, daartoe overwegend dat het [geïntimeerde] vrij stond te wachten met het uitvoeren van herstel tot vlak voor de in de schikking afgesproken deadline van 1 maart 2020. SMK heeft zelf de termijn van 1 maart 2020 laten verlopen voordat zij zich beklaagde over het uitgevoerde herstel; voor zover het gestelde gebrek met betrekking tot het wieltje optrad na 1 maart 2020 kan SMK in dat verband geen beroep doen op de boete gelet op het ontbreken van een onafhankelijk deskundigenbericht en bij gebreke van een klacht voor 1 maart 2020; dit is dan (hooguit) een garantiekwestie. De kantonrechter heeft de vorderingen van SMK afgewezen, daartoe overwegend dat SMK in verzuim is geraakt door ten onrechte een deel van de betaling achter te houden, dat dit verzuim eraan in de weg staat dat [geïntimeerde] op haar beurt in verzuim is geraakt ter zake van de op haar rustende verplichting uit hoofde van de garantie en dat ontbinding gelet op het verzuim aan de zijde van SMK niet mogelijk is. SMK is in de proceskosten veroordeeld, in conventie en in reconventie.

Bij rolbeslissing van 29 juni 2021 heeft de rolraadsheer partijen in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op het verschil in benaming in eerste aanleg ( [[X]] BV) en in hoger beroep ( [[X]] Aluminium- en Kunststof-Systemen BV). Nadat beide partijen een akte hebben genomen is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van de memorie van grieven.

SMK heeft in haar memorie aangevoerd dat [geïntimeerde] niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat, nu [geïntimeerde] betaling wenste van de op de derdengeldenrekening van de advocaat van SMK gestorte gelden, [geïntimeerde] de stichting derdengelden had moeten dagvaarden in plaats van SMK zelf.

Met de gezamenlijk te behandelen grieven I tot en IX betoogt SMK dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat SMK door het achterhouden van de betaling van € 2.500,00 in verzuim is geraakt, [geïntimeerde] als gevolg daarvan niet in verzuim kon geraken ten aanzien van de nakomingsvordering van SMK uit hoofde van de garantie en SMK als gevolg daarvan niet gerechtigd was de overeenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden. Daartoe stelt SMK dat het in het proces-verbaal van 29 oktober 2019 genoemde wieltje nog moest worden vervangen (rvs in plaats van kunststof), hetgeen [geïntimeerde] pas op 6 april 2020 heeft gedaan, zodat in elk geval per 1 maart 2020 geen correct herstel had plaatsgevonden.

Op zichzelf is niet in geschil dat [geïntimeerde] vóór 1 maart 2020 de in de schikking onder 1 bedoelde herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd. Dat er op 4 maart werd meegedeeld dat er een wieltje vervangen moest kan zonder nadere uitleg – die niet wordt gegeven – niet de conclusie dragen dat [geïntimeerde] de herstelwerkzaamheden niet vóór 1 maart heeft uitgevoerd. SMK verwijt [geïntimeerde] weliswaar dat zij daarmee heeft gewacht tot vlak vóór de deadline, maar gelet op hetgeen in de schikking is bepaald had [geïntimeerde] daarvoor nu eenmaal tot 1 maart 2020 de tijd. Zonder bijkomende omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken, valt niet in te zien waarom [geïntimeerde] niet zelf mocht bepalen op welk moment zij het herstelwerk voorafgaand aan 1 maart 2020 wilde uitvoeren.

Wat betreft het al dan niet gebrekkige wieltje overweegt het hof daarnaast dat SMK daarover gelet op de strekking van de afspraak gemaakt in oktober 2019 in beginsel vóór 1 maart 2020 aan de bel had moeten trekken bij [geïntimeerde] , als ervan uitgegaan moet worden dat het gebrek al bestond vóór 1 maart 2019. Vast staat evenwel dat, pas nadat de advocaat van [geïntimeerde] bij e-mail van 3 maart 2020 in verband met het uitgevoerde herstel had aangedrongen op betaling van het resterende gedeelte, de advocaat van SMK eerst op 4 maart 2020 bij [geïntimeerde] melding heeft gemaakt van een nog te vervangen wieltje. SMK heeft ook niet toegelicht dat het voor haar niet mogelijk was om dat eerder te doen. SMK betoogt nog dat [geïntimeerde] heeft erkend dat op 1 maart 2020 nog sprake was van herstelwerkzaamheden die nog moesten worden uitgevoerd, maar dat heeft zij niet althans onvoldoende onderbouwd tegen de achtergrond van de eerdergenoemde e-mail van 3 maart 2020 waaruit volgt dat wat [geïntimeerde] betreft het herstel als uitgevoerd moest worden beschouwd. Uit het feit dat [geïntimeerde] op 6 april 2019 bij SMK langs is geweest om een wieltje te vervangen kan zulks ook niet worden afgeleid omdat [geïntimeerde] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat het bij die gelegenheid uit coulance vervangen wieltje reeds in februari door een rvs-wieltje was vervangen zoals in de schikking bepaald (memorie van antwoord onder 10). Kortom, het voorgaande betekent dat niet [geïntimeerde] met ingang van 1 maart 2020 in verzuim is geraakt ten aanzien van haar herstelverplichting, maar dat SMK zelf in verzuim is geraakt doordat zij onbevoegd, nu [geïntimeerde] aan haar verplichting had voldaan, een bedrag van € 2.500,00 in mindering heeft gebracht op hetgeen zij aan [geïntimeerde] verschuldigd was.

Voor het geval het gebrek aan het wieltje ná 1 maart 2020 is opgetreden doet SMK (ook) een beroep op de garantie, maar dat laat onverlet dat zij in verzuim was ten aanzien van het ten onrechte inhouden van de betaling van € 2.500,00, zodat [geïntimeerde] de prestatie(s) harerzijds mag opschorten en SMK niet mag ontbinden. Het verweer van [geïntimeerde] dat SMK geen beroep op de garantie toekomt behoeft bij die stand van zaken geen bespreking.

SMK wijst er verder op dat er niet een onafhankelijke deskundige is ingeschakeld die, zoals in de schikking voorzien, bij de oplevering aanwezig zou zijn om de herstelwerkzaamheden te beoordelen, maar niet valt in te zien dat [geïntimeerde] daardoor en vóór SMK zelf in verzuim is geraakt. In de schikking is immers bepaald dat deze deskundige door beide partijen zou worden aangewezen. SMK betoogt dat in redelijkheid niet van haar kan worden verwacht dat zij een deskundige zou inschakelen omdat [geïntimeerde] reeds had erkend dat er nog een wieltje vervangen moest worden, maar dat stuit af op het hetgeen hiervoor in rov. 3.12 is overwogen en vastgesteld. Gelet bovendien op het feit dat SMK daarbij het meeste belang had en gezien art. 7 van de schikking, waar is bepaald dat SMK de kosten van deze deskundige draagt, valt ook niet in te zien waarom het juist op de weg van [geïntimeerde] lag een deskundige in te schakelen dan wel daartoe het initiatief te nemen.

Op grond van het voorgaande onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter dat SMK in verzuim is geraakt als gevolg van het achterhouden van € 2.500,00, dat [geïntimeerde] daartegenover niet in verzuim is geraakt en dat SMK als gevolg daarvan niet gerechtigd was de overeenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden.

Bewijs van voldoende concrete feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, is niet aangeboden. Aan (verdere) bewijslevering komt het hof dan ook niet toe.

Slotsom is dat de grieven I tot en met IX falen. De grieven X en XI, betreffende de beslissing (in reconventie) en de kostenveroordeling, missen zelfstandige betekenis. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. SMK zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.