Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-11-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3423, 200.255.764_01

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 3 november 2020

Datum publicatie: 14 november 2020

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:3423

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2018:6751

Zaaknummer: 200.255.764_01

Inhoudsindicatie

wegbreekrecht huurder, uitleg huurovereenkomst; uitleg voorwaardelijke vordering in reconventie;

Uitspraak

Team Handelsrecht

zaaknummer: 200.255.764/01

arrest van 3 november 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap A.I.M. Aardolie Investeringsmaatschappij B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als AIM,

advocaat: mr. A. Groenewoud, advocaat te Breda,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.E. Klomp te Nijmegen,

op het bij exploot van dagvaarding van 28 februari 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 december 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen AIM als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie.

1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer: 6914130 CV EXPL 18-2582)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 1 augustus 2018 .

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-: de dagvaarding in hoger beroep met grieven tevens houdende incidentele vordering tot schorsing uitvoerbaar bij voorraadverklaring (met producties);
-: de antwoordconclusie in incident (met producties);
-: de memorie van antwoord (met producties);
-: de akte van AIM van 18 juni 2019 (met een productie);
-: de antwoordakte van [geïntimeerde] van 16 juli 2019;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

3.1.1. Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende:

[besloten vennootschap 1] (verder: [rechtsvoorganger 1] ) en [besloten vennootschap 2] (verder: [rechtsvoorganger 2] ) zijn rechtsvoorgangers van respectievelijk [rechtsvoorganger 3] en [rechtsvoorganger 4] Deze laatsten zijn weer rechtsvoorgangers van respectievelijk [geïntimeerde] en AIM;
In maart 1993 is tussen [rechtsvoorganger 1] en [rechtsvoorganger 2] een huurovereenkomst tot stand gekomen, waarin het volgende is bepaald:“(…)in aanmerking nemendedat [rechtsvoorganger 1] eigenaar is van een perceel grond te Oisterwijkdat [rechtsvoorganger 2] over dat perceel c.a. wenst te beschikken voor de exploitatie van een onbemand verkooppunt van motorbrandstoffen (…)komen het volgende overeen(…)1a. [rechtsvoorganger 1] verhuurt aan [rechtsvoorganger 2] gelijk [rechtsvoorganger 2] in huur van [rechtsvoorganger 1] aanvaardt een perceel grond aan de [adres] te Oisterwijk (…) een en ander ter fine van de exploitatie door [rechtsvoorganger 2] van een onbemand verkooppunt met credit card automaat (nader te noemen ‘verkooppunt’) (…)Na 5 jaar heeft [rechtsvoorganger 1] het recht tot koop, waarbij bovengenoemde afschrijvingspercentages worden gehanteerd.Indien [rechtsvoorganger 2] tussentijds nieuwe pompen en/of automaat moet plaatsen, (..) gaat de afschrijvingstermijn opnieuw in op het moment dat de pompen en/of automaat geïnstalleerd worden.Na de afschrijvingsperiode bepaalt [rechtsvoorganger 2] zelf de restwaarde van de pompen, automaat en luifel.Na beëindiging van het contract blijven de door [rechtsvoorganger 2] geïnvesteerde materialen eigendom van [rechtsvoorganger 2] en heeft deze het recht deze materialen terug te halen cq te verwijderen.(…)2. De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 10 jaar (…). De overeenkomst zal nadien telkens met een periode van 5 jaar worden verlengd, tenzij een van beide partijen de overeenkomst opzegt tegen het einde van een periode met inachtneming van een opzegtermijn van 12 maanden.(…)”
Op het moment van totstandkoming van de huurovereenkomst was op de locatie een BP tankstation gevestigd. [rechtsvoorganger 2] heeft van BP de pompen en de automaat en de andere aanwezig zaken, waaronder een luifel overgenomen.
Op 29 juli 2001 hebben [rechtsvoorganger 3] en [rechtsvoorganger 4] (verder: [rechtsvoorganger 4] ) een nieuwe huurovereenkomst betreffende het perceel ondertekend. In die huurovereenkomst is bepaald:“(…)in aanmerking nemendedat [rechtsvoorganger 3] eigenaar is van een perceel grond te Oisterwijkdat [rechtsvoorganger 4] over dat perceel c.a.. wenst te beschikken voor de exploitatie van een onbemand verkooppunt van motorbrandstoffen inclusief LPG(…)(..) komen het volgende overeen1. [rechtsvoorganger 3] verhuurt aan [rechtsvoorganger 4] , gelijk [rechtsvoorganger 4] in huur van [rechtsvoorganger 3] aanvaardt een perceel grond aan de [adres] te Oisterwijk (…) een en ander ter fine van de exploitatie door [rechtsvoorganger 4] van een brandstofverkooppunt met credit card automaat (nader te noemen ‘verkooppunt’)2. De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 10 jaar, ingaande op 1 januari 2002 en derhalve expirerend op 31 december 2011. De overeenkomst zal nadien telkens met een periode van 1 jaar worden verlengd, tenzij een van beide partijen de overeenkomst opzegt tegen het einde van een periode met inachtneming van een opzegtermijn van 12 maanden. Opzegging dient per aangetekend schrijven te geschieden.(…)7a. [rechtsvoorganger 4] zal op het gehuurde een complete fuel pos, elektronische pompen en een luifel plaatsen. Deze fuel pos, elektronische pompen en luifel blijven eigendom van [rechtsvoorganger 4] . Het onderhoud van pompen en fuel pos komt voor rekening van [rechtsvoorganger 4] .(…)’.
[geïntimeerde] heeft de huurovereenkomst bij aangetekende brief van 7 december 2017 opgezegd met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van 12 maanden tegen 31 december 2018.
AIM heeft bij brief van 11 december 2017 als volgt op de opzegging gereageerd: ‘(…) Wij stemmen niet in met beëindiging. Er is weliswaar sprake van een grondhuurovereenkomst, maar gezien de lengte van de huurovereenkomst (wij huren sinds 1993) en het feit dat de opstallen volledig door ons zijn aangebracht, had het op uw weg gelegen met ons in contact te treden, alvorens een overeenkomst met een derde aan te gaan. Dat heeft u nagelaten. Wij hebben voorts mondeling van de adviseur van de nieuwe huurder moeten horen dat de reden voor de op handen zijnde opzegging was gelegen in het feit dat de derde partij een hogere prijs wilde betalen en dat wij daar bewust niet in waren gekend. Wij hebben vervolgens u persoonlijk gemeld dat wij bereid waren deze prijs te matchen, maar u kon daar, naar eigen zeggen, niet meer op ingaan omdat u reeds de nieuwe huurovereenkomst had getekend. Uw opzegging zou daarnaast op zijn minst de gronden moeten vermelden, omdat u dit niet rechtstreeks aan ons hebt aangegeven. Het blijft voor ons gissen. (…) Mocht een rechter oordelen dat de opzegging toch rechtsgeldig is geschied, quod non, dan heeft te gelden dat wij aan het einde van de huurovereenkomst alle opstallen die door ons zijn aangebracht zullen wegnemen. Dit omvat het complete tankstation, inclusief de volledige ondergrondse tankinstallatie en verharding. (…)’.
[geïntimeerde] heeft met ingang van 1 januari 2019 een huurovereenkomst gesloten met een derde partij op grond van artikel 7:290 BW (huur en verhuur van bedrijfsruimte).

3.1.2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, kort samengevat:

- veroordeling van AIM om het gehuurde op 31 december 2018 ter beschikking van [geïntimeerde] te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- een verbod aan AIM om over te gaan tot sloop c.q. verwijdering van het op het perceel aanwezige tankstation, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom;

AIM heeft de vorderingen in conventie betwist. Zij vorderde in voorwaardelijke reconventie vergoeding van de schade die zij door de beëindiging van de huurovereenkomst lijdt, nader op te maken bij staat.

3.1.3. De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep in conventie de vordering van [geïntimeerde] tot ontruiming van het perceel toegewezen, met dien verstande dat de uiterlijke datum voor de ontruiming is bepaald op 1 april 2019. De kantonrechter wees verder het gevorderde verbod tot sloop, althans verwijdering toe behoudens ten aanzien van de in de huurovereenkomst van 29 juli 2001 genoemde fuel pos, elektronische pompen en luifel. Ten aanzien van die zaken overwoog de kantonrechter dat deze door AIM verwijderd mochten worden. De kantonrechter heeft aan de veroordeling en het verbod geen dwangsom verbonden.

De kantonrechter wees de vordering van AIM in reconventie af en compenseerde in conventie en in reconventie de proceskosten tussen partijen.

3.1.4. De kantonrechter overwoog onder meer, kort samengevat:

dat de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en AIM de huur van onbebouwde grond inhoudt en geen huur van bedrijfsruimte als voorzien in art. 7:290 BW (r.o. 3.3.2 vs);
dat de opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is (r.o. 3.3.4 vs);
dat AIM geen wegbreekrecht als voorzien in art. 7:216 BW toekomt voor de zaken die door BP op de grond zijn aangebracht; voor die zaken had BP het wegbreekrecht maar BP heeft van dat recht geen gebruik gemaakt; dat het wegbreekrecht niet overdraagbaar is en dat de zaken die door BP niet zijn weggenomen door natrekking eigendom zijn geworden van de eigenaar van de grond (r.o. 3.3.8 en r.o. 3.3.10);
at in het arrest van 14 februari 2017 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2017:1289) – waarin het hof tot de conclusie kwam dat aan de nieuwe huurder wel een wegbreekrecht toekwam – sprake was van een andere situatie dan die tussen [geïntimeerde] en AIM; dat in die zaak sprake was van een voortzetting van de oorspronkelijke huur en dat daarvan in 1993 tussen [rechtsvoorganger 1] en [rechtsvoorganger 2] geen sprake was (r.o. 3.3.8 vs);
dat AIM wel een wegbreekrecht toekomt ten aanzien van de in art. 7a van de huurovereenkomst van 2001 genoemde zaken: de fuel pos, elektronische pompen en luifel (r.o. 3.3.9 vs);
dat de vordering in reconventie dient te worden afgewezen; dat geen sprake is van een tekortkoming of onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en dat van schade aan de zijde van AIM geen sprake is (r.o. 3.5.1 vs).

3.1.5. AIM is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. Zij heeft tegen het vonnis vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en toewijzing van haar vordering in reconventie. In de dagvaarding in hoger beroep van 28 februari 2019 heeft AIM tevens een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het bestreden vonnis ingesteld.

de incidentele vordering

3.2.1. AIM heeft na het instellen van de incidentele vordering ook in kort geding schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis gevorderd, primair totdat in het door haar aanhangig gemaakte hoger beroep zou zijn beslist en subsidiair totdat op de vordering in het incident zou zijn beslist. AIM vorderde in het kort geding tevens een verbod aan [geïntimeerde] om tot executie van het vonnis van de kantonrechter over te gaan.

3.2.2. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 25 maart 2019 (prod. 3 antwoordconclusie in incident) de hiervoor genoemde vorderingen van AIM afgewezen. AIM heeft het gehuurde inmiddels ontruimd (prod. 5 antwoordconclusie in incident). AIM heeft daarom bij haar vordering in het incident geen belang meer, zodat zij in die vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

de grieven

3.3.1. De in rechtsoverweging 3.1.4 onder a) en e) gerelateerde oordelen van de kantonrechter staan in dit hoger beroep niet meer ter discussie. Tegen die oordelen is door AIM geen grief gericht en [geïntimeerde] is van zijn kant niet in hoger beroep gekomen.

3.3.2. Grief 1 is gericht tegen het hiervoor (r.o. 3.1.4) onder b) weergegeven oordeel van de kantonrechter.

Grief 2 klaagt over het oordeel van de kantonrechter betreffende het wegbreekrecht (r.o.3.3.7 tot en met 3.3.10 vs). Volgens AIM heeft de kantonrechter een onjuiste toepassing/uitleg gegeven aan het wegbreekrecht.

Grief 3 bestrijdt de juistheid van het hiervoor (r.o. 3.1.4) onder f) weergegeven oordeel van de kantonrechter.

Met de grieven 4 en 5 komt AIM op tegen de door de kantonrechter over de vorderingen in conventie en in reconventie gegeven beslissing en tegen de beslissing over de proceskosten.

Het hof zal eerst grief 2 bespreken.

3.4.1. De kantonrechter nam tot uitgangspunt dat (i) het wegbreekrecht van de huurder niet overdraagbaar is maar (ii) wel op een nieuwe huurder overgaat indien de overeenkomst met een nieuwe huurder is te beschouwen als een voortzetting van de oorspronkelijke huurovereenkomst. De kantonrechter heeft de huurovereenkomst uit 2001 als een voortzetting (verlenging) van de huurovereenkomst van 1993 beschouwd (r.o. 3.3.4 vs) en voor haar beslissing de huurovereenkomst uit 1993 van doorslaggevende betekenis geacht. De kwalificatie van de huurovereenkomst van 2001 als voortzetting van de huurovereenkomst van 1993 wordt in hoger beroep door geen van beide partijen bestreden.

3.4.2. Grief 2 roept de vraag op welke uitleg moet worden gegeven aan de overeenkomst van 1993. Die uitleg zal aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf dienen te geschieden. De vraag wat partijen in een schriftelijke overeenkomst zijn overeengekomen kan niet enkel worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de overeenkomst. Het komt mede aan op de zin die partijen over en weer aan elkaars verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Bij de uitleg dienen alle relevante feiten en omstandigheden die partijen hebben aangevoerd te worden betrokken.

3.4.3. Voor de uitleg van de overeenkomst van 1993 acht het hof in het bijzonder de volgende feiten en omstandigheden relevant:

-: voorafgaande aan de overeenkomst van 1993 was er met betrekking tot het betrokken perceel grond een huurovereenkomst tussen [rechtsvoorganger 1] (de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] ) en BP;
-: BP heeft op het perceel op haar kosten een brandstofverkooppunt met credit card automaat aangebracht;
-: het brandstofverkooppunt was eigendom van BP; BP was gerechtigd dat bij een einde van de huur van het gehuurde perceel weg te nemen;
-: BP heeft nimmer aan [rechtsvoorganger 1] te kennen gegeven dat zij van haar recht tot wegnemen van het brandstofverkooppunt wilde afzien. Zij heeft het verkooppunt ter overname aangeboden aan [rechtsvoorganger 2] , die de desbetreffende zaak van BP heeft overgenomen en daarvoor aan BP een vergoeding heeft betaald;
-: in 1993 is het huurcontract tussen [rechtsvoorganger 1] en BP met wederzijds goedvinden van die partijen ‘ontbonden’ en de overeenkomst van 1993 tussen [rechtsvoorganger 1] en [rechtsvoorganger 2] gesloten. In die overeenkomst is wederom het perceel grond als huurobject vermeld en [rechtsvoorganger 1] alleen aangemerkt als eigenaar van het perceel grond. De ‘exploitatie van een onbemand verkooppunt van motorbrandstoffen waar ook met behulp van kredietkaarten kan worden getankt’ wordt in de overeenkomst genoemd als het door [rechtsvoorganger 2] voorgenomen gebruik van het perceel grond;
-: in de brief van 17 maart 1993 (prod. 1 mva), waarbij de overeenkomst van 1993 door [rechtsvoorganger 2] aan [rechtsvoorganger 1] wordt overhandigd, is vermeld: “Volledigheidshalve vermelden wij dat deze overeenkomst in werking treedt op het moment dat het contract tussen BP en Autobedrijf A. [rechtsvoorganger 1] Oisterwijk ontbonden is.”;
-: in de bepaling sub 1a van overeenkomst van 1993 tussen [rechtsvoorganger 1] en [rechtsvoorganger 2] (in r.o. 3.1.1 weergegeven onder b) is omschreven dat, kort samengevat, de pompen en automaat met bijbehorende zaken als eigendom van [rechtsvoorganger 2] worden beschouwd, dat [rechtsvoorganger 1] een recht op koop van die zaken heeft, dat de door [rechtsvoorganger 2] geïnvesteerde materialen na beëindiging van de overeenkomst eigendom blijven van [rechtsvoorganger 2] en dat [rechtsvoorganger 2] het recht heeft deze materialen terug te halen cq te verwijderen.

3.4.4. Gezien voormelde feiten en omstandigheden moet naar het oordeel van het hof de overeenkomst van 1993 tussen [rechtsvoorganger 1] en [rechtsvoorganger 2] aldus worden uitgelegd dat [rechtsvoorganger 1] en [rechtsvoorganger 2] met die overeenkomst een voortzetting hebben beoogd van het gebruik van de grond met de huurovereenkomst zoals [rechtsvoorganger 1] deze voordien met BP had. Dat is een huurovereenkomst waarbij het brandstofverkooppunt als door de huurder aangebracht diende te worden aangemerkt en waarvan de partijen over en weer van elkaar mochten verwachten dat alle tot het verkooppunt behorende zaken – zowel de door [rechtsvoorganger 2] van BP overgenomen zaken als de ten behoeve van het brandstofverkooppunt nieuw aan te brengen zaken en materialen - eigendom bleven van de huurder (eerst [rechtsvoorganger 2] en later haar rechtsopvolgers onder algemene titel [rechtsvoorganger 4] en AIM) of dat daarvan de eigendom kon worden terug verkregen als het om zaken gaat waarvan de eigendom voor (thans) AIM door natrekking of bestanddeelvorming verloren was gegaan, zodat die zaken bij beëindiging van de huur door de huurder kunnen worden weggenomen.

3.4.5. De bepaling onder 7a van de latere overeenkomst van 2001 - [rechtsvoorganger 4] zal op het gehuurde een complete fuel pos, elektronische pompen en een luifel plaatsen. Deze fuel pos, elektronische pompen en luifel blijven eigendom van [rechtsvoorganger 4] . (…) - leidt het hof niet tot een ander oordeel. De bepaling betreft een nog te realiseren plaatsing. Het door de huurder voordien al aangebrachte verkooppunt (met de daarvan deel uitmakende zaken) wordt in die bepaling niet genoemd, van enige aanwijzing, dat de partijen met die bepaling zouden hebben beoogd om ten aanzien van wat door de huurder al was aangebracht de bestaande overeenkomst te wijzigen, is geen sprake. In tegendeel, volgens AIM is art. 7a alleen in de overeenkomst van 2001 opgenomen om de intentie van AIM weer te geven dat aan de genoemde – ter plaatse al aanwezige - zaken vernieuwingen zouden worden doorgevoerd (cva 38). [geïntimeerde] heeft die stelling niet gemotiveerd betwist.

Het hof acht grief 2 gegrond.

3.5.1. Het slagen van grief 2 betekent dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover daarbij het door [geïntimeerde] in conventie gevorderde verbod aan AIM tot verwijdering van het tankstation is toegewezen.

3.5.2. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat AIM misbruik van recht zou maken door van haar wegbreekrecht gebruik te maken. Gezien de hiervoor uiteengezette uitleg van de overeenkomst van 1993, berust het wegbreekrecht van AIM op wat in de door haar en haar rechtsvoorgangers voortgezette huurovereenkomst ten behoeve van de huurder is overeengekomen met betrekking tot het op het perceel grond aangebrachte (en in de loop der jaren op onderdelen vernieuwde en aangepaste) brandstofverkooppunt met de daartoe behorende zaken. Indien AIM de desbetreffende zaken bij beëindiging van het huur wegneemt, oefent zij een haar contractueel toekomende bevoegdheid uit. Aan haar kan misbruik van die bevoegdheid worden verweten indien zij deze zou gebruiken voor een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is bedoeld of met geen ander doel dan om haar wederpartij te schaden. Het door [geïntimeerde] gestelde – door AIM betwiste - feit dat de terug te nemen zaken voor AIM nauwelijks van waarde zijn, is daarvoor onvoldoende. Ook indien AIM de zaken uitsluitend beoogde weg te nemen om deze niet zonder een toereikende vergoeding in de schoot van een concurrent geworpen te zien, had zij bij de uitoefening van haar wegneemrecht een redelijk en rechtens te respecteren belang. Van een schaden van [geïntimeerde] is voorts geen sprake indien, zoals uit de overeenkomst voortvloeit, [geïntimeerde] op die zaken – behoudens door overname daarvan – geen aanspraak kan maken.

3.5.3. In grief 1 herhaalt AIM haar standpunt dat de opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde] in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid moet worden geacht. Deze grief faalt. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat opzegging van de overeenkomst met een opzegtermijn van een jaar in de overeenkomst is voorzien. Van de door AIM gestelde omstandigheid waarom de opzegging niettemin ontoelaatbaar zou moeten worden geacht – de omstandigheid dat zij haar investeringen in het verkooppunt teloor ziet gaan en moet toezien hoe deze zonder enige redelijke vergoeding door een concurrent kunnen worden benut – is bij de hiervoor gegeven uitleg van de overeenkomst geen sprake.

Het vonnis waarvan beroep zal ten aanzien van de in conventie uitgesproken veroordeling tot ontruiming derhalve kunnen worden bekrachtigd.

3.6.1. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter betreffende de vordering van AIM in reconventie. AIM vorderde in reconventie – voor het geval zij het gehuurde zou moeten ontruimen zonder schadeloosstelling of gelegenheid om het verkooppunt weg te nemen – schadevergoeding. De kantonrechter heeft, gezien haar bespreking en beoordeling van die vordering, kennelijk de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, voor vervuld gehouden omdat de uitspraak in conventie meebracht dat AIM slechts een beperkt wegbreekrecht toekwam.

3.6.2. Bij een beslissing in conventie zoals deze naar het oordeel van het hof dient te luiden, zou aan behandeling van de – voorwaardelijk ingestelde - vordering in reconventie niet zijn toegekomen. De vraag is in hoeverre dat anders is, nu het hof in conventie weliswaar heeft geoordeeld dat AIM voor het volledige verkooppunt een wegbreekrecht toekomt, maar het vonnis in conventie inmiddels wel door [geïntimeerde] ten uitvoer is gelegd, waardoor AIM het perceel grond heeft ontruimd terwijl zij het daarop aangebrachte verkooppunt voor een deel niet heeft kunnen wegbreken. Het hof acht ook in deze situatie voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld. Het hof zal die vordering in verband met grief 3 hierna opnieuw bespreken.

3.6.3. Een opzegging van de huur als door [geïntimeerde] gedaan is in de huurovereenkomst van 2001 voorzien. In de overeenkomst zijn eveneens de aanspraken van de huurder voorzien ten behoeve van het door hem op het gehuurde aangebrachte verkooppunt. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging van de huurovereenkomst als zodanig en in aanmerking genomen het aan AIM toekomende wegbreekrecht niet in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid kan worden geacht en dat [geïntimeerde] daarin geen tekortkoming of onrechtmatig handelen kan worden verweten. Grief 3 faalt in zoverre.

3.6.4. Aan [geïntimeerde] kan, bij de door het hof gegeven uitleg van de huurovereenkomst, wel een tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst dan wel onrechtmatig handelen worden verweten ten aanzien van het feit dat hij AIM niet in de gelegenheid heeft gesteld om het verkooppunt in al zijn onderdelen weg te nemen. Wat betreft schade die AIM heeft geleden doordat zij onderdelen die zij had mogen wegnemen niet heeft kunnen wegnemen, kan AIM aanspraak maken op schadevergoeding.

3.6.5. Het hof merkt op dat, naar ook blijkt uit de reactie van [geïntimeerde] op grief 3, AIM weinig duidelijk is over de aard van de schade die zij in reconventie beoogt te vorderen. Met name het verband dat AIM in grief 3 lijkt te leggen tussen de door haar gestelde schade en ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] draagt bij tot de onduidelijkheid. Nu AIM echter in eerste aanleg ook heeft gesteld ‘dat de materialen en elementen die zij wenst weg te breken en mee te nemen wel degelijk en zeer adequaat hergebruikt kunnen worden’ (cva 58) en dat zij ‘voor wat betreft de achter te laten onderdelen wordt verarmd’ (mvg 72), ziet het hof in die onduidelijkheid onvoldoende aanleiding om schade ten gevolge van het niet hebben kunnen wegnemen van zaken niet in de vordering in reconventie begrepen te achten. Dat sprake is van zodanige schade, is mogelijk, zodat de vordering van AIM tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, zal worden toegewezen.

Grief 3 treft in zoverre doel. Het vonnis waarvan beroep zal ten aanzien van de beslissing in reconventie eveneens worden vernietigd.

Verder

3.7.1. De andersluidende beslissing in hoger beroep laat onverlet dat partijen zowel in conventie als in reconventie over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld. De beslissing van de kantonrechter over de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie zal worden bekrachtigd. Grief 4 faalt. Grief 5 heeft naast het voorgaande geen zelfstandige betekenis, zodat ook deze grief faalt.

3.7.2. In hoger beroep zal [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten, met inbegrip van die van het incident in hoger beroep en de nakosten. De door AIM gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal eveneens worden toegewezen.