Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-09-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3842, 200.238.010_01

In de eindbeschikking van 22 januari 2018 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellant] afgewezen. De gedragingen van [appellant] die zijn komen vast te staan leveren, aldus de kantonrechter, in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid juncto 7:678 lid 1 BW op. De persoonlijke omstandigheden van [appellant] , zijn jarenlange goede functioneren, de duur van zijn dienstverband, zijn huidige arbeidsongeschiktheid en de ingrijpende gevolgen van het ontslag op staande voet, leggen onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen; de ernst van de gedragingen en tekortkomingen van [appellant] is daarvoor te groot. [appellant] , die als managing director een voorbeeldfunctie had en eindverantwoordelijke was, heeft door zijn handelen het vertrouwen van [verweerster] ernstig geschaad, aldus de kantonrechter.

Het (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van [verweerster] is door de kantonrechter eveneens afgewezen, nu er niets meer te ontbinden viel.

Voor de beoordeling of een ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, is het tijdstip van ontdekking van de onderliggende feiten van belang. De aan dit ontslag ten grondslag liggende feiten zien niet op de bevindingen die uit de audit van februari 2017 naar voren zijn gekomen en die hebben geleid tot de schorsing van [appellant] in april 2017. De tijdstippen van de audit en van de schorsing zijn dan ook niet van belang bij de beoordeling of het ontslag onverwijld is gegeven. Ook de stelling van [appellant] dat de gestelde misstanden eerder bij [verweerster] bekend hadden kunnen/moeten zijn, gegeven de onderzoeken die hebben plaatsgevonden, is niet relevant. Uit deze audit zijn de nu aan [appellant] gemaakte verwijten niet gebleken.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verweerster] aangegeven dat de betrokken personeelsleden eerst eind augustus 2017 klachten over het functioneren van [appellant] aan haar kenbaar hebben gemaakt. Deze klachten hebben geleid tot nader onderzoek en uit dit onderzoek zijn de aangevoerde dringende redenen naar voren gekomen. Gesteld noch gebleken is dat de genoemde klachten al eerder bij [verweerster] bekend waren. Vervolgens heeft [verweerster] nader onderzoek in de boeken verricht. Dit onderzoek heeft een maand in beslag genomen, hetgeen gelet op de aard en omvang van de verwijten, geen onevenredig lange tijd is. Daarna is [appellant] in de gelegenheid gesteld om te reageren op de verwijten waarna het ontslag op staande voet vrijwel onmiddellijk volgde.

Het hof oordeelt op basis van het vorenstaande dat het ontslag onverwijld is gegeven. Grief I wordt verworpen.

“3 Onterechte kostendeclaraties

Uit onderzoek is gebleken dat u ten onrechte in privé gemaakte onkosten heeft gedeclareerd als bedrijfsgerelateerde kosten. Op basis van het onderzoek tot nu toe gaat het om de volgende vijf gevallen:

- [restaurant] , 18 juni 2016, € 212. Op dit bonnetje heeft u aangegeven: “Kantoorpersoneel ( [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] ) I.v.m. extra werk / Overwerk nieuw systeem”. Twee van de genoemde werknemers hebben verklaard hier niet bij aanwezig te zijn geweest.

- Op 12 en 15 augustus 2016 is in het totaal voor een bedrag van € 260 gedeclareerd. Op de bonnetjes heeft u geschreven: “Relaties + T.B.V. Personeel.” Gedurende deze periode was u met vakantie.

- [restaurant] , 19 november 2016, € 198. Op dit bonnetje heeft u aangegeven dat u daar was met uw collega [collega] . De heer [collega] heeft verklaard daar niet aanwezig te zijn geweest.

- Pub [pub] , 17 juli 2016, € 130. Op dit bonnetje heeft u aangegeven dat u daar was met [naam 6] en [naam 7] . De heer [naam 7] heeft verklaard daar niet aanwezig te zijn geweest.

- Hotel [hotel] , 31 maart 2017. Op dit bonnetje heeft u aangegeven dat u daar was met [collega] met de omschrijving “Teambuilding weekend’. De heer [collega] heeft verklaard hier niet aanwezig te zijn geweest. In totaal zijn er zeven bonnen van dat weekend die zijn gemarkeerd als “teambuilding” met een totaalbedrag van € 813. Het betrof de volgende gelegenheden: Taverne Restaurant [taverne restaurant 1] , [taverne restaurant 2] , [taverne restaurant 3] , Le GrandCafe [grandcafé] en Taverne Brasserie [taverne brasserie] .”

Als dringende reden in de ontslagbrief wordt aan [appellant] verweten dat hij “in privé gemaakte onkosten” als bedrijfsgerelateerde kosten heeft gedeclareerd. [appellant] heeft betwist dat hij zich hieraan heeft schuldig gemaakt. Het is dan aan [verweerster] om haar verwijt te onderbouwen. [verweerster] noemt in de ontslagbrief een aantal bonnen, betrekking hebben op vijf aangelegenheden, met daarop bedragen die door [appellant] zijn gedeclareerd. Op deze bonnen staan namen van medewerkers en derden geschreven. Een aantal medewerkers verklaart dat zij, hoewel hun naam op de bon staat geschreven, niet bij het betreffende etentje of uitstapje aanwezig zijn geweest.

Naar het oordeel van het hof is hiermede het verwijt onvoldoende onderbouwd omdat daarmede niet komt vast te staan dat de uitgaven privé-uitgaven van [appellant] zijn geweest. De gedeclareerde kosten voor etentjes kunnen bedrijfsgerelateerd zijn geweest omdat gesteld noch gebleken is dat de andere, óók op de bonnen genoemde, medewerkers er evenmin bij waren. Ten aanzien van één van de bonnen, behorende bij een bedrijfsuitje, heeft een medewerker, wiens naam op de bon stond vermeld, aangegeven er niet bij te zijn geweest. [appellant] heeft hierover verklaard dat deze medewerker toen ziek was en om die reden niet bij het uitstapje aanwezig kon zijn. [appellant] heeft ten aanzien van de bon die dateert uit een periode waarin hij vakantie had, aangegeven dat hij tijdens zijn vakantie de op de bon vermelde zaken heeft gekocht en dat het niet om privézaken maar om relatiegeschenken ging. [verweerster] heeft dit niet weersproken.

Er blijft dan nog één bon van de, in de ontslagbrief genoemde bonnen over, namelijk die van 19 november 2016 waarop staat dat het een etentje is geweest met de heer [collega] . [appellant] heeft hierover verklaard dat ofwel hij zich toen, bij het indienen van de bonnen en het opschrijven van de erbij betrokken medewerkers, in de naam heeft vergist ofwel dat de heer [collega] zich heeft vergist. Door [verweerster] is geen informatie verschaft die deze verklaring ontzenuwt.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat aldus niet is komen vast te staan dat de in de ontslagbrief genoemde bonnen zien op door [appellant] in privé gemaakte onkosten die hij als bedrijfsgerelateerd heeft gedeclareerd. Dit geldt ook voor de bonnen die in hoger beroep aanvullend zijn overgelegd. Ten aanzien van twee ervan, producties 5A en 5B, heeft [appellant] aangegeven dat deze door de heer [getuige 1] zijn ingediend en dat hij daarvan niets weet. Op de bonnen staat de naam van [getuige 1] ook vermeld. De heer [getuige 1] heeft in een door [verweerster] overgelegde schriftelijke verklaring verklaard dat hij dit in opdracht van [appellant] heeft gedaan en [verweerster] biedt het bewijs daarvan aan. Het hof passeert dit aanbod omdat, ook al zou dit het geval zijn, daarmede niet komt vast te staan dat de op de bon vermelde uitgaven privé-uitgaven van [appellant] zijn geweest. Op de als productie 5C overgelegde bon staan weer meerdere namen van medewerkers vermeld waarvan gesteld noch gebleken is dat geen ervan aan het diner heeft deelgenomen. Ten aanzien van de als productie 5D overgelegde bon, waarop de naam van de heer [naam 8] staat vermeld, geldt dat deze dateert van lange tijd geleden, november 2015, en dat [appellant] daarover heeft verklaard dat dit was in een periode dat hij doende was met het werven van personeel. Het kan zijn dat hij zich in de datum heeft vergist en dat hij het etentje met de heer [naam 8] op een andere datum heeft gehad; de overgelegde bon ziet dan op een etentje met één van de andere kandidaten, aldus [appellant] . Het hof acht dit, gezien het tijdsverloop tussen het moment dat [appellant] de bon heeft ingediend en het moment waarop hij in juli 2018 voor het eerst weer met de bon werd geconfronteerd een alleszins afdoende verklaring.

Het hof concludeert dat [verweerster] het aan [appellant] gemaakte verwijt, gegeven voormelde betwisting van [appellant] , onvoldoende heeft onderbouwd.

Ook indien sprake zou zijn van onzorgvuldig declareren, zoals door de kantonrechter is overwogen, is dat voor de beoordeling of er een dringende reden aan het ontslag ten grondslag is gelegd, niet relevant. Het gaat immers om de verwijten die [verweerster] in haar brief van 6 oktober 2017 aan [appellant] als dringende redenen heeft geformuleerd. Daartoe behoorde het declareren van privé-uitgaven en niet het mogelijk (administratief) onzorgvuldig declareren.

Grief III slaagt in zoverre dat het declaratiegedrag door de kantonrechter ten onrechte is meegenomen in de beoordeling van de dringende reden.

Grief IV is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat het gedrag van [appellant] aangaande het “overfactureren” van uren te kwalificeren is als een volstrekt onjuiste taakopvatting en op zichzelf een dringende reden voor ontslag vormt. In de ontslagbrief is deze dringende reden als volgt omschreven:

“4 Overfactureren uren

Tenslotte is uit onderzoek gebleken dat [verweerster] op structurele basis meer uren heeft gefactureerd aan klanten dan de uren die daadwerkelijk door monteurs waren gemaakt. Tijdens het gesprek op 4 oktober heeft uw gemachtigde bevestigd dat de uren inderdaad op regelmatige basis en over een lange periode zijn aangepast en ook dat u deze aanpassingen persoonlijk verrichtte. De uren werden door de administratie in het systeem gezet en vervolgens door u zonder medeweten van de betreffende medewerkers door u verhoogd.

De totale omvang van de overfacturering wordt op dit moment nog onderzocht maar het lijkt te gaan om aanzienlijke bedragen. Bijvoorbeeld voor de maand augustus 2016 vermoedt men dat het gaat om ongeveer 200 uren waarmee een bedrag van rond de € 12.000 gemoeid is.”

[appellant] stelt dat deze gang van zaken al staande praktijk van [verweerster] was voordat hij bij [verweerster] in dienst trad; het werd genoemd: “factureren in klantperceptie”. Deze wijze van werken is uit de cijfers te herleiden en [appellant] is hierop nooit aangesproken, zo heeft hij aangegeven.

Ter onderbouwing van zijn stellingen legt [appellant] in hoger beroep een verklaring van de heer [getuige 2] over van 29 maart 2018 waarin deze aangeeft tot 2009 finance manager [liften] Benelux te zijn geweest. [getuige 2] verklaart dat hij en [liften] met de wijze van overfactureren bekend waren.

Voorts legt [appellant] een verklaring van de heer [getuige 3] van 18 juni 2018 over waarin deze verklaart tot en met mei 1999 als financieel directeur in dienst te zijn geweest van [liften] en daarna tot en met 2013 regelmatig werk voor [liften] te hebben verricht als adviseur, financieel specialist of interim directeur. De heer [getuige 3] verklaart dat hij in de maandelijkse bespreking met [appellant] de wijze van factureren heeft besproken en hem heeft geïnstrueerd te stoppen met ten onrechte gefactureerde materialen. Met betrekking tot de uren zag hij geen aanleiding om in te grijpen. Hij verklaart voorts dat de vraag of sprake is van onjuiste facturering afhankelijk is van de afspraken met de klant hierover. De trend is nu naar prestatiecontracten en vaste prijzen, aldus [getuige 3] .

Tot slot heeft [appellant] een verklaring van oud directielid de heer [getuige 4] overgelegd waarin laatstgenoemde het relaas van de heer [getuige 3] bevestigt.

“1. Opzegging van onderhoudscontracten door klanten

Bij het opruimen van uw bureau hebben wij een stapel opzeggingen van klanten gevonden die niet in de administratie waren doorgevoerd. Naar aanleiding daarvan is nader onderzoek gedaan en daarbij is gebleken dat u personeel van [verweerster] instructie heeft gegeven tot het verrichten van kunstgrepen en het verkondigen van onwaarheden om door klanten gedane opzeggingen van hun onderhoudscontracten te voorkomen. Een medewerker heeft verklaard dat zij van u bij herhaling opdracht heeft gekregen om de data op de voorbladen van 3-jarige onderhoudscontracten aan te passen, met als doel om de van dergelijke klanten ontvangen opzeggingen af te wijzen op basis van het standpunt dat de ‘prijsvaste’ contractperiode nog liep en dat alleen per het einde van die periode kon worden opgezegd. Het betrof klanten die een 3-jarig prijsvast onderhoudscontract hadden met een stilzwijgende verlenging indien niet 3 maanden voor het einde van de periode was opgezegd. Door de datum van het contract te vervroegen of te verlaten werd het einde van de lopende prijsvaste periode gemanipuleerd. In een aantal gevallen, waar het klanten met een 1-jarig contract betrof, heeft u de medeweker geïnstrueerd om ten onrechte het standpunt in te nemen dat sprake was van een 3-jarig contract en dat, gelet op het feit dat de periode nog liep, niet kon worden opgezegd. In die gevallen gaf u niet de instructie om een voorblad aan te passen, maar om eenvoudigweg in de correspondentie jegens de klant dat standpunt in te nemen. Voorbeelden van situaties waarin sprake was van een 1-jarig contract waarbij het standpunt werd ingenomen dat in feite sprake was van een 3-jarig contract zijn:

[adres 1] , [plaats 1] ; en

[adres 2] , [plaats 2] .

Voorbeelden van gevallen waarin bij een 3-jarig contract ten onrechte het standpunt werd ingenomen dat nog niet kon worden opgezegd zijn:

[adres 3] , [plaats 3] ;

[adres 4] , [plaats 4] ; en

[adres 5] , [plaats 5] .”

Ter onderbouwing heeft [verweerster] verklaringen van de betrokken personeelsleden overgelegd, kopieën van de onderhoudscontracten en van de correspondentie met deze klanten.

In eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat hem een enkel geval van opzegging werd voorgelegd en dat hij dan een inschatting maakte van de datum waartegen kon worden opgezegd. Hij heeft betwist ooit de hem verweten instructies tot het verrichten van kunstgrepen of het verkondigen van onwaarheden te hebben gegeven.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] enige betrokkenheid bij de overgelegde correspondentie aangaande de opzeggingen betwist. Kwesties aangaande opzeggingen werden niet aan hem maar aan de betrokken accountmanager voorgelegd. Slechts als er problemen waren, werd hij hiervan in kennis gesteld tijdens de periodieke vergaderingen met de accountmanager. Het is voor hem een raadsel hoe correspondentie over opzeggingen op zijn bureau zijn aangetroffen na zijn gedwongen vertrek, aldus [appellant] .

Het hof komt niet aan bewijslevering toe. Indien ervan wordt uitgegaan dat [appellant] in deze gevallen heeft opgedragen te handelen zoals dat is gebeurd, namelijk te trachten om de klant te misleiden, staat voorop dat dit gedrag bijzonder kwalijk is jegens de klanten maar onder de gegeven omstandigheden niet kan worden gekwalificeerd als gedrag dat ten gevolge heeft dat van [verweerster] redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij betrekt het hof dat gesteld noch gebleken is dat het hier om een bestendige handelwijze gaat; mevrouw [getuige 5] heeft het over “sommige gevallen” en “soms”. Voorts neemt het hof bij de beoordeling mee dat [appellant] feitelijk zeer beperkt door de centrale directie van de Nederlandse liftendivisie van [liften] werd aangestuurd. Gesteld noch gebleken is dat die sturing was gericht op het tot stand brengen van een bedrijfscultuur binnen [verweerster] waarin dit gedrag niet paste. Enig concreet toezicht op de gang van zaken werd niet uitgevoerd; zoals [verweerster] tijdens het pleidooi heeft gesteld was het niet nodig om diepgaand over de cijfers te spreken dan wel enig nader onderzoek te doen. Kijkend naar de bedrijfscultuur die er was binnen [verweerster] van oudsher, is tekenend hetgeen de heer [getuige 3] verklaart over een bespreking met [appellant] waarbij aan de orde kwam dat materialen bij de klant in rekening werden gebracht die in het geheel niet geleverd waren. Dit leidde niet tot een ontslag op staande voet maar tot een instructie dat deze praktijk onmiddellijk moest worden beëindigd. Hoezeer ook te prijzen is dat [verweerster] aan de misleiding van haar klanten een einde wilde maken, is het, gezien de geschetste achtergrond, een te zware maatregel om [appellant] hierom te ontslaan. [verweerster] had kunnen en moeten volstaan met het met onmiddellijke ingang beëindigen van dit soort praktijken en het waarschuwen van [appellant] . Bij deze beoordeling neemt het hof de persoonlijke omstandigheden van [appellant] mee. [appellant] was ten tijde van het gegeven ontslag bijna 59 jaar oud en bijna 37 jaar in dienst. Toen [liften] Liften BV de aandelen van [verweerster] in 1994 overnam, is hij managing director geworden. Onbetwist heeft hij gesteld dat hij gedurende zijn gehele dienstverband nooit één klacht of waarschuwing van zijn werkgever heeft gekregen. Hij kreeg, tot aan het begin van 2017, louter positieve beoordelingen en complimenten. Het ontslag heeft voor [appellant] aanzienlijke financiële gevolgen gehad.

De onderhavige gemaakte verwijten zijn naar het oordeel van het hof geen dringende reden die een ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen. Grief II slaagt.

“2 Cash betalingen

Een collega heeft verklaard dat op uw instructie gedurende lange tijd contante betalingen zijn gedaan aan monteurs en anderen waarover geen belasting en sociale premies zijn ingehouden. Het ging telkens om bedragen van rond de € 30 - € 40, en een aantal betalingen van € 500.”

[verweerster] stelt in hoger beroep dat de schriftelijke verklaring van de heer [getuige 6] , in combinatie met de overgelegde verklaring van de heer [naam 8] voldoende bewijs zijn voor het feit dat [appellant] inderdaad instructies heeft gegeven aan de heer [getuige 6] om aan monteurs contante betalingen te doen terwijl over de uitbetaalde bedragen geen belastingen en premies zijn afgedragen.

[appellant] betwist dat, stellende ook in eerste aanleg dat [getuige 6] zelfstandig vanaf zijn privérekening betalingen deed aan monteurs. Dit is gestopt nadat [appellant] daarachter kwam.

Uit de ontslagbrief volgt dat het zou gaan om bedragen van € 30,-- tot € 40,-- en een aantal betalingen van € 500,--. Het hof stelt vast dat [getuige 6] over de laatstgenoemde betalingen van € 500,-- heeft verklaard dat deze giraal zijn overgemaakt en dus niet contant zijn betaald. Voorts stelt het hof vast dat [verweerster] in hoger beroep erkent dat [getuige 6] in een aantal gevallen het aan de monteurs uit te keren geld op zijn eigen rekening liet overmaken. Over deze wijze van betaling heeft [getuige 6] niet verklaard; hij geeft in de, door [verweerster] overgelegde, schriftelijke verklaring aan dat het geld vaak in een enveloppe zat en dat hij om deze reden dan ook niet wist over welke bedragen het ging. De heer [naam 8] verklaart slechts heel summier over de cash betalingen, aangevende dat hij weet dat [getuige 6] dat deed.

Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] aldus de gang van zaken over de contante betalingen aan de monteurs en het verwijt dat zij [appellant] daarvan maakt onvoldoende onderbouwd. In rechte komen de gestelde verwijten niet vast te staan.

Bij de beoordeling van de hoogte van de billijke vergoeding dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegenomen. Naast de mate van verwijtbaarheid, het toekennen van de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding, zijn de (financiële) gevolgen van de opzegging met onmiddellijke ingang voor [appellant] van belang. Het hof gaat er niet vanuit dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] zonder het ontslag op staande voet tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd zou zijn doorgelopen. Voorafgaande aan het ontslag op staande voet is [appellant] op non actief gesteld en heeft hij zich ziek gemeld. [verweerster] heeft vervolgens zijn vertrek aan alle medewerkers kenbaar gemaakt en daarna een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter ingediend. In de onderhavige procedure heeft zij, in eerste aanleg, voorwaardelijk een ontbindingsverzoek ingediend.

Daarnaast is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep voldoende komen vast te staan dat [verweerster] inmiddels gefuseerd is met [liften] Liften BV, dat dit heeft geleid tot een reorganisatie van [verweerster] met gedwongen ontslagen van personeelsleden en dat ook degenen die vanuit [liften] toezicht moesten houden op [verweerster] , inmiddels uit dienst zijn.

Het hof leidt uit voormelde gang van zaken af dat er de afgelopen periode binnen de organisatie van [verweerster] een aantal ingrijpende wijzigingen hebben plaatsgevonden. De positie van [appellant] als managing director zou daarin, naar verwachting, zeker op korte termijn zijn betrokken. Ware het ontslag op staande voet niet gegeven, dan lag door deze verwikkelingen een voortzetting van het dienstverband voor langere periode, naar de inschatting van het hof, niet in het vooruitzicht. Gegeven deze en alle andere door partijen genoemde omstandigheden acht het hof een bedrag van € 62.259,26 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, billijk. Daarin is een vergoeding voor immateriële schade meegenomen.