Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-07-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3258, 200.130.996_01

Op vraag 1, luidende: “Op welk bedrag dient op de basis als geoordeeld onder r.o. 6.5.34 met inachtneming van r.o. 6.5.18, op de geëigende wijze de door Façade geleden schade te worden begroot?”

heeft de deskundige geantwoord: “De schade is begroot op € 70.425.”

Op vraag 3, luidende: “Kunt u aan de hand van de administratie van Façade vaststellen welke kosten zij met het laten verrichten van de onder 9.6.3. genoemde onderzoeken heeft gemaakt en zo ja wat de hoogte van die kosten is?”

heeft de deskundige geantwoord: “Aan de hand van facturen en de administratie van Façade heb ik kunnen vaststellen dat de kosten van Deloitte & Touche totaal € 21.976,00 exclusief omzetbelasting bedragen. Ik heb niet kunnen vaststellen dat Façade daadwerkelijk de kosten van een onderzoek van Sûreté Nederland heeft gedragen.”

Voorts heeft de deskundige bij de beantwoording van vraag 2 verwezen naar een toelichting op zijn onderzoekaanpak in zijn rapport en naar een toelichting in zijn rapport op hoe de schade is begroot en welke uitgangspunten hieraan ten grondslag liggen. Op vraag 4 heeft hij geantwoord dat hij verder geen opmerkingen heeft.

De begroting van de schade als bedoeld met vraag 1

De deskundige heeft, kort gezegd, aan de begroting van de schade van Façade ten grondslag gelegd hetgeen IBS exclusief omzetbelasting voor de werkzaamheden, waarvoor 890 uur in rekening zijn gebracht, heeft ontvangen en daarop een percentage van 39,3% aan personeelskosten, waarmee Façade volgens de deskundige in verband met vervanging van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] rekening zou moeten houden, in mindering gebracht. Het bedrag van € 115.983,-- dat IBS volgens de deskundige exclusief omzetbelasting heeft ontvangen is tussen partijen niet in geschil.

Partijen hebben voorts de berekening van de deskundige, dat de schade na vermindering van voornoemd bedrag met 39,3 % is te bepalen op € 70.425,--, op zich zelf niet betwist.

Bij memorie na deskundigenbericht concludeert Façade, dat de door haar geleden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geintmeerden c.s.] , althans het deel dat betrekking heeft op de voortzetting van de tien onderzochte projecten, dient te worden vastgesteld op ten minste € 134.550,-- dan wel dat een deskundige wordt benoemd, althans Façade wordt toegestaan in het kader van een tegenonderzoek ex artikel 200 Rv een deskundige te doen horen, om vast te stellen wat de capaciteit van Façade was en welke uren, tegen welk tarief, zouden zijn gefactureerd als de werkzaamheden op de projecten zouden zijn uitgevoerd door Façade.

Volgens Façade is de deskundige - gelet op de aard en omvang van de organisatie van Façade en de aldaar beschikbare capaciteit, maar ook de financiële positie waarin Façade destijds verkeerde - er ten onrechte vanuit gegaan dat de werkzaamheden voor de onderhavige 10 projecten, die aan de schadeberekening ten grondslag liggen (hierna: de werkzaamheden, hof), zouden zijn verricht door extern in te schakelen adviseurs waar Façade de gemiddelde personeelskosten voor zou hebben moeten maken.

Façade betoogt dat zij, anders dan de deskundige van mening is, de interne capaciteit had om die werkzaamheden (890 uur) uit te voeren (acht personeelsleden onder wie [directeur-eigenaar van appellante] ) en dat de werkzaamheden met de bestaande capaciteit, voor een deel door [directeur-eigenaar van appellante] zelf, zouden zijn uitgevoerd. De werkzaamheden zouden binnen Façade zijn verricht voor een uurtarief (van de heer [directeur-eigenaar van appellante] ) van € 145,--. Aldus zou Façade een omzet hebben geboekt voor een bedrag van € 129.050,-- exclusief engineerswerk dat op [straat] is gefactureerd ter waarde van € 5.500,--. De schade van Façade had volgens haar dus, als gezegd, moeten worden begroot op € 134.550,--.

Bij memorie na deskundigenbericht betoogt [geintmeerden c.s.] , onder verwijzing naar een als reactie op het concept-deskundigenbericht door hem aan de deskundige verstrekt bericht van [deskundige] R.A. RV van [valuation] Valuation d.d. 15 januari 2018, dat de schade van Façade dient te worden begroot op € 37.694,--. Anders dan de deskundige heeft berekend dient op de omzet (€ 115.983,--) een percentage van 53,3% in mindering te worden gebracht aan personeelskosten, terwijl op de omzet ook een bedrag van € 16.470,-- aan autokosten in mindering moeten worden gebracht zodat aan schade een bedrag van

€ 37.694,-- resteert.

Met betrekking tot vraag 3 stelt [geintmeerden c.s.] dat - nu de (originele) bankstukken waaruit de betalingen of gecrediteerde betalingen zouden moeten blijken, door de deskundige niet zijn aangetroffen omdat deze niet meer beschikbaar waren - uit de omstandigheid dat deze kosten in het inkoopboek en bankboek zijn geboekt niet kan worden afgeleid dat de desbetreffende facturen zijn betaald. De hierop betrekking hebbende vordering van Façade dient daarom in zijn geheel te worden afgewezen aldus [geintmeerden c.s.]

Het hof constateert dat geen grief is gericht tegen de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS in het vonnis waarvan beroep van 28 maart 2013. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS aansprakelijk zijn voor dezelfde schade. Naar het oordeel van het hof dient de schade die Façade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS als bedoeld onder r.o. 4.9.5. – 4.9.6. van het tussenarrest van 23 november 2010 te worden begroot op voornoemd bedrag van € 70.425, --. Zonder voornoemd onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS zou Façade de werkzaamheden zelf hebben verricht (r.o. 9.5.4. en 9.7.1. van het tussenarrest van 4 april 2017) en niet een vermogensschade van € 70.425, -- hebben geleden. Voornoemd bedrag staat in zodanig verband met het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS dat het gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade voor vergoeding door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS in aanmerking komt.

Grief 3 in incidenteel appel slaagt in die zin dat aan Façade een bedrag van € 70.425, -- als vergoeding voor schade, bedoeld in de artikelen 6:96 lid 1 en 98 BW, ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS als bedoeld onder r.o. 4.9.5. – 4.9.6. van het tussenarrest van 23 november 2010 kan worden toegekend en niet een bedrag van € 10.651,-- plus € 60.000,--. Het vonnis van 28 maart 2013 dient te worden vernietigd voor zover [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS c.q. haar rechtsopvolger, hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van € 60.000,-- en € 10.651,-- met rente over voornoemde bedrag vanaf de dag der dagvaarding zijnde 23 juni 2004 tot aan de dag der voldoening. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 70.425, -- met, nu tegen de veroordeling in de wettelijke rente geen grief is gericht, wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 23 juni 2004 tot aan de dag der voldoening. Gezien het falen van grief 15 in principaal appel (zie het tussenarrest van 11 oktober 2016) wordt (anders dan door het gebruik van de aanduiding ‘ [geintmeerden c.s.] ’ onder r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 zou kunnen worden aangenomen) Silhouette B.V. niet aansprakelijk gehouden.

Kosten onderzoeken Deloitte & Touche (producties 34, 37 en 38 bij dagvaarding van 23 juni 2004) en Sûreté (producties 26 en 27 bij dagvaarding van 23 juni 2004)

De vordering van Façade om [geintmeerden c.s.] te veroordelen tot betaling van de kosten van voornoemde onderzoeken door Deloitte & Touche ad € 26.151,44 en Sûreté ad

€ 1.500,--, betreft een vordering ter zake kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade, als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft Façade aangevoerd dat zij die kosten noodgedwongen heeft moeten maken teneinde de door haar gepresenteerde gegevens te doen achterhalen.

Met grief 4 in incidenteel appel heeft [geintmeerden c.s.] zich gericht tegen de veroordeling van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS c.q haar rechtsopvolger (in het tussenarrest van 11 oktober 2011 staat onder r.o. 6.5.30. per abuis tegen de veroordeling van [geintmeerden c.s.] ) in de kosten van voornoemde onderzoeken door Deloitte & Touche ad

€ 25.151,44 en Sûreté Nederland ad € 1.500,--. Bij memorie na deskundigenbericht betoogt [geintmeerden c.s.] dat de vordering van Façade ter zake de onderzoekskosten voor onderzoek door Sûreté en Deloitte & Touche dient te worden afgewezen.

Het hof zal eerst beoordelen of en in hoeverre voornoemde kosten door Façade zijn gemaakt en vervolgens welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

Kosten onderzoeken Deloitte & Touche (producties 34, 37 en 38 bij dagvaarding van 23 juni 2004)

De deskundige rapporteert dat Façade twee voorschotnota’s en een slotfactuur van Deloitte & Touche van totaal € 21.976,-- (€ 26.151,44 inclusief omzetbelasting) voor “forensisch onderzoek” heeft overgelegd en dat hij aan de hand van de administratie 2002 en 2003 heeft kunnen concluderen dat de kopieën van de voorschotnota’s en de slotfactuur, die deel uit maken van het procesdossier, overeenkomen met authentieke facturen van Deloitte & Touche Forensic Services. De slotfactuur gaat vergezeld van een urenspecificatie zo rapporteert de deskundige. De deskundige heeft voorts kunnen vaststellen dat de facturen van Deloitte & Touche Forensic Services zijn geboekt in het inkoopboek en dat betaling is geboekt in het bankboek. De deskundige rapporteert voorts “Originele bankstukken waren naar ik begrijp niet meer beschikbaar en zijn naar verluidt 15 jaar na dato ook niet meer op te vragen.” De voorschotnota’s en de slotfactuur van Deloitte & Touche Forensic Services zijn, zo rapporteert de deskundige volledigheidshalve, als bijlage III bij het deskundigenbericht gevoegd. [geintmeerden c.s.] heeft deze bevindingen van de deskundige niet betwist, behalve dat hij betoogt dat de facturen niet eerder in de procedure dan naar aanleiding van de vraag van het hof (naar het hof begrijpt voornoemde vraag 3) zijn overgelegd. Aangaande dit betoog van [geintmeerden c.s.] oordeelt het hof dat [geintmeerden c.s.] reeds eerder in de procedure heeft aangevoerd dat Façade haar vordering niet met facturen had onderbouwd (grief 4 in incidenteel appel) en dat Façade dat niet heeft betwist. [geintmeerden c.s.] heeft de als bijlage III bij het deskundigenbericht gevoegde facturen van Deloitte & Touche Forensic Services op zich niet betwist. Evenmin heeft hij betwist dat deze facturen betrekking hebben op de als productie 34, 37 en 38 bij dagvaarding van 23 juni 2004 overgelegde onderzoeken. Wel betoogt [geintmeerden c.s.] dat het boeken van facturen in een inkoopboek en bankboek niet het bewijs oplevert dat de in de facturen vermelde bedragen ook werkelijk zijn betaald. Naar het oordeel van het hof dient, ook wanneer er met [geintmeerden c.s.] vanuit moet worden gegaan dat het boeken van facturen in een inkoopboek en bankboek geen bewijs van betaling oplevert, onder voornoemde omstandigheden te worden aangenomen dat Façade met het laten verrichten van het onderzoek kosten heeft gemaakt. [geintmeerden c.s.] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dient te worden aangenomen dat geen onderzoek dan wel kosteloos onderzoek is verricht. Het betoog van [geintmeerden c.s.] dat hij de deskundige heeft gewezen op significante verschillen tussen de stempels en handtekeningen/parafen op de facturen van Deloitte & Touche en die welke voorkomen op de facturen zoals in het verleden door Façade werden geboekt, is geen voldoende betwisting van betaling van de facturen.

Met de facturen die als bijlage III bij het deskundigenbericht zijn gevoegd heeft Façade de hoogte van de kosten onderbouwd. [geintmeerden c.s.] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dient te worden aangenomen dat de kosten op een ander bedrag dienen te worden gesteld dan het bedrag dat de deskundige aan de hand van de facturen en de administratie heeft kunnen vaststellen. Het hof maakt de bevindingen van de deskundige dat de kosten voor het onderzoek van Deloitte & Touche € 21.976,-- exclusief omzetbelasting bedragen tot de zijne. Het hof oordeelt dat dient te worden aangenomen dat deze kosten door Façade zijn gemaakt.

[geintmeerden c.s.] heeft betwist dat de btw als schade in aanmerking komt nu Façade deze kan verrekenen. Dienaangaande oordeelt het hof dat, nog daargelaten of het standpunt met betrekking tot de btw als tardief dient te worden aangemerkt, dat [geintmeerden c.s.] zijn betoog dat Façade de btw in dit geval kan verrekenen niet heeft onderbouwd.

Ten aanzien van de vordering van Façade om [geintmeerden c.s.] te veroordelen tot betaling van de kosten van voornoemde onderzoeken door Deloitte & Touche

ad € 26.151,44, geldt het volgende. Voorop gesteld dient te worden dat kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade, als bedoeld in artikel 6: 96 lid 2 onder b BW eerst voor vergoeding in aanmerking komen indien een wettelijke verplichting tot vergoeding van de schade bestaat. Gezien het oordeel van het hof onder r.o 4.9.5. – 4.9.6. bij tussenarrest van 23 november 2010 dat sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS, is daar ten aanzien van hen aan voldaan.

Thans komt het hof toe aan de beoordeling of de hiervoor bedoelde kosten € 26.151,44 inclusief btw, op grond van artikel 6:96 BW, als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen.

Volgens vaste rechtspraak (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586) is voor vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, vereist dat:

Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is echter niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (vgl. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423).

Zoals hiervoor overwogen stelt Façade dat zij die kosten noodgedwongen heeft moeten maken teneinde de door haar gepresenteerde gegevens te doen achterhalen.

Het maken van de kosten van de onderzoeken van Deloitte & Touche is terug te voeren op aansprakelijkheid scheppend handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS als bedoeld onder r.o. 4.9.5. – 4.9.6. De onderzoeken - als in de onderzoeksrapporten van Deloitte & Touche in onderling verband aangegeven - betreffen de vraag of er overeenkomsten bestaan tussen de adressen in de circulaires van IBS van 11 juli 2002 en de adresgegevens uit het relatiebestand van Façade (productie 38), respectievelijk het verifiëren van de adresgegevens uit die circulaires met openbare bronnen (productie 37) en voorts onderzoek van computers ter vaststelling van feiten van vermoedens van Façade (productie 34). Als vermoeden is genoemd dat projecten zijn meegenomen door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en in I.B.S. Consultants B.V. worden voortgezet. De kosten van deze onderzoeken staan gezien het voorgaande in zodanig verband met voornoemd aansprakelijkheid scheppend handelen dat deze gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade aan [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS kunnen worden toegerekend. Naar het oordeel van het hof was het redelijk om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van voornoemd handelen door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS deskundige bijstand in te roepen en zijn de kosten, gezien de urenspecificatie bij de slotfactuur van Deloitte & Touche (bijlage III bij deskundigenbericht), redelijk. Door [geintmeerden c.s.] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan anders moet worden geoordeeld.

Het betoog van [geintmeerden c.s.] dat het gevorderde bedrag in geen verhouding staat tot de schade en daarom niet kan worden toegewezen, gaat niet op. Voor het recht op vergoeding van de onderhavige kosten behoeft geen schade te bestaan.

Kosten onderzoeken door Sûreté (producties 26 en 27 bij dagvaarding van 23 juni 2004)

De deskundige heeft bericht dat de factuur van Sûreté ontbreekt en ook niet is terug te vinden in het inkoopboek of bankboek. Derhalve heeft hij niet kunnen concluderen dat Façade daadwerkelijk de kosten van een onderzoek Sûreté Nederland heeft gedragen. Façade heeft het voorgaande niet betwist. Façade heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan ondanks deze bevindingen van de deskundige moet worden geoordeeld dat zij de door haar gevorderde kosten van het onderzoek door Sûreté heeft onderbouwd. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat zij de kosten ook daadwerkelijk heeft gemaakt. Dit geldt ook voor de aan de deskundige overgelegde factuur ad € 215,-- (€ 255,85 inclusief 19% btw) omdat deze, aldus de deskundige, niet in het inkoopboek of bankboek is terug te vinden, zodat niet kan worden aangenomen dat zij dergelijke kosten heeft gemaakt.

Reeds gezien het voorgaande zal de vordering van Façade om [geintmeerden c.s.] te veroordelen tot betaling van de kosten noodzakelijk voor de hiervoor genoemde onderzoeken van Sûreté ad € 1.500,-- worden afgewezen. In zoverre slaagt grief 4 in incidenteel appel.

Gevolg

Nu het hof

in het tussenarrest van 11 oktober 2016 respectievelijk het onderhavige arrest oordeelt dat

en zal het hof opnieuw rechtdoende:

- [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS, hoofdelijk veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg, welke aan de zijde van Façade worden begroot op € 70,40 aan dagvaardingskosten, € 4.535,-- aan vast recht, € 5.600,-- aan bijdrage salaris gemachtigde en € 6.000,-- aan door Façade betaald voorschot eerste deskundige,

-Façade veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg jegens Silhouette, welke kosten aan de zijde van Silhouette worden begroot op nihil.

Jegens Silhouette B.V. zal Façade worden veroordeeld in de proceskosten in principaal en incidenteel appel, welke kosten zullen worden begroot op nihil, nu niet is gesteld of gebleken of en in hoeverre door Silhouette B.V. afzonderlijk proceskosten zijn gemaakt.