Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-10-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4537, 200.130.996_01

Met grief 1 in principaal appel, gericht tegen het vonnis van 28 juli 2011, betoogt Façade dat de kantonrechter ten onrechte de deskundige niet heeft verzocht de vermogensschade die Façade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] heeft geleden te begroten. De kantonrechter heeft ten onrechte volstaan met een onderzoek door de deskundige naar de door IBS behaalde netto winst per project, welke winst afhankelijk is van de kosten eigen aan IBS die niets met Façade te maken hebben. Volgens Façade dient alsnog een deskundigenonderzoek naar de door haar geleden vermogensschade te volgen, zodat de rechter de door Façade geleden schade op grond van de artikelen 6:96 en 6:97 BW kan vaststellen.

Het hof oordeelt dat deze grief in zoverre slaagt dat de schatting van de schade op grond van 6:97, maar gebaseerd op de winst IBS, wat zou duiden op winstafdracht, zoals de kantonrechter heeft gedaan, niet aan de orde is omdat de schade begroot kan worden op een wijze als aangegeven door het hof. Voorts geldt dat begroting van de schade als bedoeld in artikel 6:104 BW niet is gevorderd. Omtrent de vraag of een nader deskundigenonderzoek ter begroting van de hoogte van de door Façade geleden schade nodig is, zal het hof aan het einde van dit arrest oordelen. In het tussenarrest van 12 mei 2015 heeft het hof reeds voorshands geoordeeld dat als uitgangspunt voor de begroting van de door Façade geleden schade heeft te gelden dat de vermogensschade van Façade dient te worden begroot op basis van het verschil van de financiële situatie van Façade zoals deze zou zijn geweest zonder dat IBS als gevolg van onrechtmatig handelen werkzaamheden voor de onder 4.10.4- 4.10.5 van het arrest van 23 november 2010 genoemde projecten zou hebben verricht en de werkelijke financiële situatie van Façade. Bij dat oordeel blijft het hof en wel ten aanzien van de in 6.5.18. genoemde projecten, zoals uit het navolgende zal blijken.

Met grief 1 in incidenteel appel, heeft [geïntimeerden] betoogd dat de kantonrechter, de vraag onder E, in het vonnis van 28 juli 2011, niet aan de deskundige had mogen stellen omdat het hof oordeelde dat het onderzoek naar de door Façade geleden schade dient plaats te vinden op basis van de onder 4.10.4.- 4.10.5. (van het arrest van 23 november 2010) genoemde projecten die in de tweede helft van 2002 door IBS zijn uitgevoerd.

Het hof overweegt dat het in zijn arrest van 23 november 2010 heeft geoordeeld dat ten aanzien van de onder 4.10.4 genoemde projecten vaststaat dat IBS (in de persoon van [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] ) in het kader daarvan opdrachten heeft uitgevoerd en dat vooralsnog aannemelijk is dat IBS bij de onder 4.10.5 genoemde projecten, althans een aantal daarvan, betrokken is geweest, maar dat nader onderzoek nodig is. Ten aanzien van de onder 4.10.3 genoemde projecten heeft Façade erkend dat IBS daarmee geen bemoeienis heeft gehad. Grief 1 in incidenteel appel slaagt in zoverre dat aan de begroting van de schade (anders dan in het kader van gesteld onrechtmatig handelen van Silhouette en [geïntimeerde 1] in het kader van Silhouette) geen andere projecten dan de onder 4.10.4 tot en met 4.10.5 genoemde ten grondslag kunnen worden gelegd. Façade heeft deze projecten aan haar vordering tot schade vergoeding ten grondslag gelegd, terwijl zij als overwogen onder 6.2. niet concreet heeft onderbouwd om welke nog andere projecten het zou gaan. Vergelijk omtrent dit punt r.o. 6.5.11 van het onderhavige tussenarrest.

[deskundige] heeft op 11 mei 2012 zijn deskundigenbericht uitgebracht ter beantwoording van de volgende door de kantonrechter, ten aanzien van de te onderzoeken projecten, aan hem voorgelegde vragen onder A (vonnis 28 juli 2011):

1. de aard en de duur van de (eventueel) door IBS ten behoeve van dat project verrichte werkzaamheden;

2. de persoon of personen bij IBS die (eventueel) werkzaamheden heeft of hebben uitgevoerd;

3. wie de opdrachtgever(s) is of zijn, alsmede of sprake is van dezelfde opdrachtgever als die van Façade of van een onderneming die geacht kan worden gelieerd te zijn aan laatstbedoelde opdrachtgever, al dan niet in concernverband.

4. e winst die [geïntimeerden] op dat project heeft gerealiseerd.

Met grief 2 in principaal appel betoogt Façade dat de kantonrechter met het vonnis van 28 maart 2013 ten onrechte heeft geoordeeld dat project 10 (Origin (c.q. Reliant) te [plaats] ) niet in aanmerking komt voor de vaststelling van de schade. Volgens Façade dient de schade te worden bepaald aan de hand van het onrechtmatig handelen en niet aan de hand van een op basis van een concurrentiebedingbepaling in de arbeidsovereenkomst, kunstmatige definitie van project dan wel een beperkt tijdbestek.

Deze grief slaagt. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld brengt de omstandigheid dat dit project van Façade dateert van 2000, gezien de rechtsoverwegingen 4.9.5. – 4.10.9. van het arrest van 23 november 2010, niet mee dat dit project niet in aanmerking komt voor de vaststelling van de schade. De deskundige heeft gerapporteerd voor welke werkzaamheden in het kader van het onderhavige project IBS in de tweede helft van 2002 heeft gefactureerd. De omstandigheid, dat de opdrachtgever voor de door IBS in het kader van dit project gefactureerde werkzaamheden Nemaco is en de opdrachtgever van Façade TGM, brengt niet mee dat Façade geen schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen door [geïntimeerden] als bedoeld onder 4.9.5 - 4.9.6. [geïntimeerden] hebben immers niet betwist hetgeen Façade bij conclusie na comparitie d.d. 23 februari 2006 (nr. 60 e.v.) heeft betoogd namelijk dat TGM het factuuradres van Nemaco is. Bij het voorgaande komt dat de deskundige, [deskundige] , heeft geconstateerd dat uit de administratie van IBS blijkt van betrokkenheid van de opdrachtgever van Façade, TGM, hetgeen door [geïntimeerden] niet is betwist. Gezien het voorgaande, en mede in het licht dat het hof in r.o. 4.10.4 van het arrest van 23 november 2010 heeft overwogen dat betrokkenheid van IBS bij het onderhavige project vaststaat, staat voldoende vast dat Façade schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatig door IBS verworven - op een wijze als bedoeld onder rechtsoverwegingen 4.9.5. - 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 - opdracht(en) voor werkzaamheden voor het onderhavige project, waarvoor IBS naar blijkt uit het deskundigenbericht, heeft gefactureerd.

Grief 3 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in zijn vonnis van 28 maart 2013, dat project 11 (124 woningen ‘Gaatkensoog’ te [plaats] ) niet van belang is voor de bepaling van de door Façade geleden schade, omdat niet is gebleken dat [geïntimeerde 1] , of [geïntimeerde 2] of [geïntimeerde 3] in de periode januari 2002 - juni 2002, aan dit project hebben gewerkt.

Grief 4 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, in haar vonnis van 28 maart 2013, dat het onderdeel [project plein] van project 25 [project 25] buiten beschouwing wordt gelaten voor de beoordeling van de door Façade geleden schade, nu niet blijkt dat de opdrachtgever van IBS ( [opdrachtgever van IBS] ) voor het [project plein] dezelfde opdrachtgever of een onderneming die daaraan is gelieerd, is als de opdrachtgever van Façade voor het [project 25] .

Dienaangaande oordeelt het hof dat [geïntimeerden] niet hebben betwist dat [opdrachtgever van IBS] reeds jaren klant en opdrachtgever van Façade is, noch dat [project plein] onderdeel uitmaakt van [project 25] , waarvan onbetwist vaststaat dat dit een project van Façade betreft. Gezien het voorgaande en de omstandigheid dat [geïntimeerden] niet heeft betwist, dat [geïntimeerde 1] , naar volgens de deskundige uit de tijdsregistratie van IBS blijkt, in 2002 tijd aan het onderdeel [project plein] heeft besteed en IBS reeds begin 2003 voor werkzaamheden dit project betreffende heeft gefactureerd, staat voldoende vast dat Façade als gevolg van het onrechtmatig door IBS verworven - op een wijze als bedoeld onder rechtsoverwegingen 4.9.5.- 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 -, opdracht(en) voor werkzaamheden voor het [project plein] , waarvoor IBS blijkens het deskundigenbericht heeft gefactureerd, schade heeft geleden. De grief slaagt.

Grief 5 in principaal appel is gericht tegen rechtsoverwegingen 2.3.7. betreffende project 26 ( [ziekenhuis] te [plaats] ) en 2.3.8. betreffende project 1 ( [project 1] te [plaats] ), van het vonnis d.d. 28 maart 2013. Façade betoogt dat de kantonrechter structureel en stelselmatig blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door de door Façade geleden schade te blijven koppelen aan (lopende) projecten van Façade. Façade is al haar klanten kwijt ook die ten aanzien van toekomstige projecten.

Grief 6 in principaal appel. Deze grief, die project 3 Leaseplan te [plaats] , betreft, slaagt. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen was het project Leaseplan niet eerst in 2011 een project van Façade, maar sinds 2001, zo blijkt, onbetwist, uit productie 13 bij conclusie na deskundigenbericht van Façade. De deskundige heeft evenwel niet kunnen vaststellen wie de opdrachtgever van Façade was. Daar IBS in 2002, naar blijkt uit het deskundigenbericht, tijd aan dit project heeft besteed en [geïntimeerden] niet heeft gesteld dat hij voor de werkzaamheden dit project betreffende een andere opdrachtgever had dan Façade, moet er - mede in het licht van rechtsoverweging 4.10.6. van het arrest van 23 november 2010 waarin het hof heeft geoordeeld dat het op de weg van [geïntimeerden] lag om duidelijkheid te verschaffen – van uitgegaan worden dat Façade schade heeft geleden als gevolg van door IBS onrechtmatig verworven - op een wijze als bedoeld onder de rechtsoverwegingen 4.9.5. - 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 – opdracht(en) voor werkzaamheden, waarvoor IBS blijkens het deskundigenbericht in het kader van het onderhavige project heeft gefactureerd.

Grief 9 in principaal appel, project 14 Philips Businesspark Vredeoord; gebouw VS te [plaats] , faalt. De deskundige heeft geconstateerd dat Façade en IBS verschillende opdrachtgevers hebben voor dit project. Voor zover Façade met deze grief heeft beoogd te betogen dat deze opdrachtgevers zijn gelieerd dan wel de projecten dusdanig zijn verweven dat de door IBS gefactureerde werkzaamheden onrechtmatig zijn verworven, geldt dat zij haar stellingen dienaangaande niet voldoende heeft onderbouwd.

Grief 10 in principaal appel betreft project 17 Stadhuis [plaats] . Deze grief faalt. De deskundige heeft geen betrokkenheid van IBS bij dit project geconstateerd. Façade stelt, bij conclusie na deskundigenbericht, dat dit te wijten is aan de omstandigheid dat de deskundige niet van de juiste opdrachtgever, te weten [opdrachtgever 1] B.V. (hierna: [opdrachtgever 1] ), is uitgegaan. [opdrachtgever 1] was volgens Façade opdrachtgever van [opdrachtgever 2] welke laatste de opdrachtgever van Façade is. Dienaangaande oordeelt het hof dat Façade met het overleggen van de brief van 17 juli 2013 van [opdrachtgever 1] aan [opdrachtgever 2] B.V., productie 15 bij conclusie na deskundigenbericht van Façade, niet voldoende heeft onderbouwd dat IBS onrechtmatig werkzaamheden heeft verkregen met betrekking tot het onderhavige project.

Grief 11 betreft project 27 “Groenland” te [plaats] . Deze grief faalt. De deskundige heeft geen betrokkenheid van IBS in 2002 bij dit project kunnen constateren. Façade heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het hof anders zou moeten oordelen. Gezien het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat IBS de opdracht voor dit project heeft verkregen op grond van onrechtmatig handelen.

Grief 12 betreft de vaststelling van de schade door de kantorechter. Façade betoogt dat de kantonrechter ten onrechte projecten buiten beschouwing heeft gelaten en dat schade van Façade niet is gelijk te stellen met de door IBS behaalde winst, deze wordt immers vastgesteld met inachtneming van kosten die eigen zijn aan IBS en waarmee Façade niets te maken heeft. De door Façade geleden schade dient te worden vastgesteld aan de hand van de door Façade geleden verliezen en gederfde winst.

Al het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerden] aansprakelijk is voor de schade die Façade heeft geleden als gevolg van - op een wijze als bedoeld onder 4.9.5. – 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 - onrechtmatig verkregen opdracht voor werkzaamheden in het kader van de projecten 7, 12, 18, 25 (deel [project 25] ) en 26, welke projecten door de kantonrechter reeds in aanmerking zijn genomen, en in het kader van de projecten 10, 11, 25 (deel [project plein] ), 1 en 3.

[geïntimeerden] betoogt in zijn antwoord in principaal appel en in incidenteel appel (met grief 3) dat de kantonrechter geen andere schadevergoeding had mogen toekennen dan de door IBS behaalde winst ad € 10.651,00. Met de toekenning van een bedrag van € 60.000 naast voornoemde schadevergoeding is de kantonrechter, zo betoogt [geïntimeerden] , buiten de kaders van het arrest van 23 november 2010 getreden. Voorts betoogt hij dat de kantonrechter het bedrag van € 60.000 niet heeft gemotiveerd.

Grief 3 in incidenteel appel slaagt in zoverre dat, zoals overwogen onder 6.2 en 6.4.4., het de kantonrechter niet vrijstond buiten de kaders van r.o. 4.10.4 – 4.10.6 van het arrest van 23 oktober 2010 de mogelijkheid van verlies van andere projecten aan de berekening van de schade ten grondslag te leggen. Voor het overige houdt het hof een oordeel omtrent het al dan niet slagen van de grief aan.

Met grief 15, gericht tegen r.o, 2.7 van het vonnis van 28 maart 2013, betoogt Façade dat nu uit het onderzoek van de deskundige is gebleken dat de deskundige niet heeft kunnen vaststellen dat de namens Silhouette verrichte werkzaamheden promotionele activiteiten betreffen, het aan Silhouette c.q. [geïntimeerde 1] (door omkering van de bewijslast of in het kader van tegenbewijs) is om te bewijzen dat het niet om nevenactiviteiten van [geïntimeerde 1] ten behoeve van Silhouette gaat, en dat geen sprake is van handelingen die concurrerend en onrechtmatig zijn jegens Façade.

De deskundige heeft (naar aanleiding van vraag D) niet kunnen vaststellen welke activiteiten door Silhouette zijn verricht, noch heeft hij werkzaamheden betrekking hebbend op promotionele activiteiten kunnen constateren. Evenmin heeft de deskundige verband kunnen leggen tussen door Silhouette gemaakte kosten en uitvoering van activiteiten door Silhouette. Wel blijkt uit de bevindingen van de deskundige dat aan het positief saldo van Silhouette per 7 augustus 2001 een betaling van AKS Bouw B.V. ad fl 188.750,- ten grondslag ligt. Aan deze betaling ligt volgens [geïntimeerden] de overeenkomst van 2 juli 2000 betreffende, kort gezegd, promotionele activiteiten op het gebied van sport, muziek en cultuur (productie 49 bij brief van 3 januari 2006 van de zijde van [geïntimeerden] ) tussen AKS en Silhouette ten grondslag. Voorts blijkt uit de bevindingen van de deskundige dat Silhouette facturen aan AKS heeft verstuurd die zijn voldaan. Het hof is van oordeel dat, nu door Façade geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit zou blijken dat aan genoemde betaling/positief saldo andere werkzaamheden ten grondslag liggen noch andere werkzaamheden zijn genoemd die door [geïntimeerde 1] in het kader van Silhouette dan wel door Silhouette zijn verricht, terwijl [geïntimeerde 1] ter comparitie heeft verklaard dat de inkomsten van Silhouette geheel bestonden uit betalingen van AKS en na 2 oktober 2001 geheel uit de managementfee die IBS sinds juli 2002 aan Silhouette betaalt, geldt dat Façade haar standpunt dat Silhouette en [geïntimeerde 1] in het kader van Silhouette onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld niet voldoende heeft onderbouwd. Het gegeven dat de bedrijfsomschrijving van Silhouette steeds is geweest de exploitatie van een adviesbureau in de bouwbranche en de tussenhandel in bouwmaterialen en dat [geïntimeerde 1] sinds 2 oktober 2001 bestuurder is van Silhouette, is niet voldoende onderbouwing voor gesteld onrechtmatig handelen. Gezien het voorgaande is door [geïntimeerde 1] /Silhouette te leveren tegenbewijs, zoals door Façade bepleit, niet aan de orde. Het hof acht gezien het voorgaande evenmin termen aanwezig om de bewijslast om te keren. Aan het voorgaande doet niet af dat de overeenkomst is geantedateerd, en evenmin dat de werkzaamheden genoemd in die overeenkomst in beginsel feitelijk door [echtgenote van geïntimeerde 1] en [vertegenwoordiger van Silhouette] zouden worden verricht, terwijl laatstgenoemde, zijnde de functionaris die bevoegd was om voornoemde overeenkomst namens Silhouette te sluiten, op dezelfde dag als de overeenkomst is gedateerd, 2 juli 2000, is afgetreden. Noch doet aan het voorgaande af dat de deskundige geen duidelijk antwoord op vraag D sub a (zie tussenarrest d.d. 12 mei 2015 randnummer 3.4.) heeft kunnen geven en dat Silhouette gebruik heeft gemaakt van het telefoonnummer van Façade en het faxnummer van Façade op de thuiswerkplek van [geïntimeerde 1] . Grief 15 faalt.

Met grief 16, gericht tegen r.o. 2.6 van het vonnis van 28 maart 2013, betoogt Façade dat de kantonrechter zich in het kader van het onderzoek naar door [geïntimeerde 1] na 2 oktober 2001 verrichte nevenwerkzaamheden ten behoeve van Silhouette niet had mogen beperken tot de periode 1 juli 2000 - 31 december 2001. Het onderzoek had zich ook over de eerste helft van 2002 dienen uit te strekken.

Aangaande grief 16 overweegt het hof dat de deskundige (naar aanleiding van vraag C) niets heeft aangetroffen dat wijst op nevenactiviteiten van [geïntimeerde 1] ten behoeve van Silhouette na 2 oktober 2001, maar dat Façade terecht betoogt dat het onderzoek naar eventuele nevenactiviteiten van [geïntimeerde 1] ten behoeve van Silhouette zich over de eerste helft van 2002, de periode dat [geïntimeerde 1] nog bij Façade in dienst was, had moeten uitstrekken. Gezien hetgeen is overwogen onder 6.5.23. acht het hof evenwel geen termen aanwezig om op dit punt nader onderzoek te gelasten. Grief 16 faalt.

Met grief 17 verzoekt Façade het hof haar vordering uit hoofde van overtreding van het concurrentiebeding door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] als nog toe te wijzen, omdat vaststaat dat door hen een groot aantal projecten is voortgezet en zij als werknemer van IBS hebben te gelden.

Met deze grief verliest Façade uit het oog dat het hof bij arrest d.d. 23 november 2010 op dit punt in 4.8 t/m 4.8.4 jo. 4.14 heeft geoordeeld en in het dictum reeds definitief een einde heeft gemaakt aan dit onderdeel van het geschil. De grief faalt.

Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van nevenwerkzaamheden van [geïntimeerde 1] in het kader van het project Kalshove. Met deze grief betoogt [geïntimeerden] dat de werkzaamheden van [geïntimeerde 1] in het kader van arbitrage op 29 mei 2002 tot de normale werkzaamheden van [geïntimeerde 1] bij Façade behoorden en deze ook door Façade aan opdrachtgever Loostad B.V. zijn gefactureerd. Van nevenwerkzaamheden zou geen sprake zijn.

Met grief 4 in incidenteel appel betogen [geïntimeerden] dat de kantonrechter hen niet had mogen veroordelen in de kosten als gevolg van de onderzoeken die Façade door [bedrijf] ad € 25.151, 44 en Sûreté Nederland ad € 1.500,00 heeft laten doen ter vaststelling van de door haar geleden schade, nu deze bedragen door Façade niet zijn onderbouwd.

Het hof houdt de beoordeling van deze grief aan.

Bij memorie van antwoord en zijn akte van 28 juni 2016 betoogt [geïntimeerden] dat Façade onvoldoende heeft gedaan om eventuele schade in verband met omzetderving te voorkomen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] dit betoog, in het licht van het betoog van Façade bij memorie van antwoord in incidenteel appel, dat er geen werk voor Façade was omdat haar klanten onrechtmatig waren bewogen de diensten van IBS af te nemen, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het wordt gepasseerd.

De deskundige zal worden verzocht te onderzoeken wat de omvang van de door Façade geleden schade is op basis van hetgeen onder 6.5.34 is overwogen.

Het hof is voornemens het voorschot op de kosten van de deskundige voorshands en laste van Façade te brengen. [deskundige] is bereid als deskundige op te treden en heeft het voorschot op de kosten van de deskundige op basis van de onderzoeksopdracht als overwogen onder rechtsoverweging 6.5.34 thans voorlopig begroot op € 8.920,- inclusief omzetbelasting en 5 % onkosten.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.