Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-09-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3457, HD 200.103.428_02 en HD 200.103.429_02

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 8 september 2015

Datum publicatie: 8 september 2015

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:3457

Formele relaties

Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2014:1138

Zaaknummer: HD 200.103.428_02 en HD 200.103.429_02

Inhoudsindicatie

Vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2014:1138. Overeenkomst voor informaticaprestaties. Inhoud overeenkomst. Advocaat contractanten heeft zich aan de zaak onttrokken. Geen wanprestatie of dwaling.

Uitspraak

Afdeling civiel recht

zaaknummers HD 200.103.428/02 en HD 200.103.429/02

arrest van 8 september 2015

in de gevoegde zaken van

zaaknummer HD 200.103.428/02

Proximedia Nederland B.V.,

gevestigd te [appellante] ,

appellante,

advocaat: mr. E. Douma te Almere,

tegen

[de vrouw] ,

voormalig vennoot van Body Moving Sport & Beauty VOF,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R. Bagasrawalla te Nieuwegein (onttrokken),

zaaknummer HD 200.103.429/02

Proximedia Nederland B.V.,

gevestigd te [appellante] ,

appellante,

advocaat: mr. E. Douma te Almere,

tegen

[de man] ,

voormalig vennoot van Body Moving Sport & Beauty VOF,

zonder bekende woon- of verblijfplaats,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R. Bagasrawalla te Nieuwegein (onttrokken),

als vervolg op de door het hof onder zaaknummers HD 200.103.428/01 en HD 200.103.429/01 gewezen tussenarresten van 10 december 2013 en 22 april 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team Kanton Bergen op Zoom onder zaaknummer 615708/CV EXPL 10-5514 gewezen vonnis van 30 maart 2011.

8 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-: het tussenarrest van 22 april 2014;
-: de akte van depot van 11 juni 2014;
-: het proces-verbaal van comparitie van partijen van 23 juni 2014 met aangehecht de door Proximedia overgelegde productie 4;
-: de ambtshalve doorhaling van de zaken op de rol van 8 juli 2014;
-: de akten in beide zaken van Proximedia met het verzoek de procedures te hervatten en een datum voor arrest te bepalen.

Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.

9 De verdere beoordeling

9.1.

Bij genoemd tussenarrest van 22 april 2014 heeft het hof in beide zaken een comparitie van partijen bepaald voor het geven van inlichtingen over de in het tussenarrest genoemde punten en ter beproeving van een minnelijke regeling. De comparitie heeft plaatsgevonden op 23 juni 2014. Voorafgaand aan de comparitie heeft de advocaat van Proximedia, zoals in het tussenarrest gevraagd, op 11 juni 2014 de originele exemplaren van de beide overeenkomsten met contractnummer [contractnummer] ter griffie gedeponeerd.

De advocaat van [de vrouw] en [de man] heeft voorafgaand aan de comparitie bij H2 formulier van 5 juni 2014 medegedeeld dat hij zich op 23 juni 2014 als advocaat aan de zaken onttrekt. Op de comparitie zijn enkel verschenen [algemeen directeur] , algemeen directeur van Proximedia, en mr. E. Douma, de advocaat van Proximedia. De in het tussenarrest geformuleerde vragen zijn met hen besproken.

Vervolgens heeft de raadsheer-commissaris de zaak naar de rol verwezen van 8 juli 2014 voor het stellen van een nieuwe advocaat aan de zijde van [de vrouw] en [de man] . Op die datum heeft zich voor hen geen nieuwe advocaat gesteld, waarna het hof de zaken ambtshalve heeft doorgehaald. Op verzoek van Proximedia zijn de zaken op 23 september 2014 onder zaaknummers HD 200.103.428/02 en HD 200.103.429/02 hervat.

9.2.

In het tussenarrest heeft het hof onder 6.6.7 overwogen dat de schriftelijke overeenkomst van 14 juni 2007 tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de door Proximedia gestelde overeenkomst met een looptijd van 48 maanden voor onder meer een laptop, technische bijstand, garantie en back-up online systeem ad € 70,-- per maand exclusief btw. Verder heeft het hof overwogen dat [de vrouw] en [de man] na de comparitie van partijen zouden worden toegelaten om bij wege van tegenbewijs te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen, anders dan in de schriftelijke overeenkomst is vermeld, dat de laptop gratis ter beschikking zou worden gesteld. Aangezien de advocaat van [de vrouw] en [de man] zich aan de zaak heeft onttrokken en zich – op de daartoe bepaalde roldatum 8 juli 2014 – voor hen geen nieuwe advocaat heeft gesteld en evenmin door hen de gelegenheid is benut ter comparitie zich ter zake uit te laten, is het leveren van tegenbewijs niet meer aan de orde. Dat betekent dat de overeenkomst van 14 juni 2007 met de door Proximedia gestelde inhoud vast staat.

9.3.

Het hof komt daarmee toe aan de beoordeling van de nog niet besproken verweren van [de vrouw] en [de man] . Allereerst het nog niet besproken beroep op dwaling. Dit verweer is

gebaseerd op de stelling dat bij het aangaan van de overeenkomsten is afgesproken dat de laptop gratis zou zijn. Aangezien bewijslevering van deze afspraak niet meer aan de orde is, faalt dit verweer.

Het beroep van [de vrouw] en [de man] op wanprestatie omdat Proximedia geen gratis laptop heeft verstrekt en de toegang tot de website heeft geblokkeerd faalt eveneens. Voor de gratis laptop geldt dat hiervoor is geoordeeld dat vast staat dat partijen zijn overeengekomen dat [de vrouw] en [de man] (ook) voor de laptop moesten betalen. Van een gratis laptop is dus geen sprake. De brief van 13 februari 2009 (productie 1 mva) waarnaar [de vrouw] en [de man] verwijzen, leidt niet tot een ander oordeel omdat deze brief betrekking heeft op een andere overeenkomst van partijen (zie het tussenarrest onder 6.1.2). Voor het blokkeren van de website geldt dat het hof van oordeel is dat Proximedia daartoe gerechtigd was omdat

Body Moving sinds de verzending van de eerste factuur op 9 juni 2008 geen enkel bedrag heeft betaald. Tegen deze achtergrond is van wanprestatie aan de zijde van Proximedia geen sprake.

9.4.

Wat betreft het verweer van [de vrouw] en [de man] dat de resterende looptijd van de overeenkomst geen 36 maanden is, zoals Proximedia stelt, maar 26 maanden, geldt dat Proximedia bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft toegelicht dat de overeenkomst van 14 juni 2007 feitelijk pas op 26 mei 2008 is ingegaan en dat de eerste factuur dateert van 9 juni 2008. Proximedia heeft hiervoor verwezen naar de door haar bij de comparitie als productie 4 overgelegde stukken (waaronder de brief van Proximedia aan Body Moving van 22 mei 2008, de door [de vrouw] ondertekende opleveringsbon van 26 mei 2008 en de factuur van 9 juni 2008 over de periode van 26 mei 2008 tot 31 mei 2008 ad € 16,12), waaruit naar het oordeel van het hof van de juistheid van de stelling van Proximedia blijkt. Dat betekent dat voormeld verweer van [de vrouw] en [de man] moet worden verworpen en dat – uitgaande van beëindiging van de overeenkomst per mei 2009 – de gevorderde hoofdsom van (932,42 + € 1.512,00) € 2.444,42 kan worden toegewezen.

9.5.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 300,--, de kosten van het sommatie-exploot ad € 72,25 en de wettelijke rente kunnen eveneens worden toegewezen, nu [de vrouw] en [de man] deze vorderingen niet afzonderlijk hebben weersproken, terwijl uit het dossier voldoende blijkt van daadwerkelijk plaatsgevonden buitengerechtelijke activiteiten.

Uiteraard geldt voor beide in deze gevoegde zaken uit te spreken veroordelingen ter zake hoofdsom, rente en de in dit onderdeel bedoelde kosten dat, indien en voor zover één van geïntimeerden betaalt, de ander zal zijn gekweten.

9.6.

De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [de vrouw] en [de man] worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties. Omdat in eerste aanleg sprake was van één procedure, zal het hof de kosten van de eerste aanleg gelijkelijk over [de vrouw] en [de man] verdelen. Voor de proceshandelingen in de beide afzonderlijke zaken in hoger beroep zal het hof slechts eenmaal salaris advocaat toekennen – voor de helft ten laste van [de vrouw] en voor de helft ten laste van [de man] – omdat Proximedia in beide zaken eensluidende proceshandelingen heeft verricht. Het hof ziet geen aanleiding salaris toe te kennen voor de vordering in het incident, voor het deponeren van de originele overeenkomsten en voor de akten van 23 september 2014.

10 De uitspraak

Het hof:

zaaknummer HD 200.103.428/02

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de vrouw] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Proximedia te betalen een bedrag van € 2.816,67, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 2.444,42 vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, 5 augustus 2010, tot aan de dag der algehele voldoening;

bepaalt dat [de vrouw] hoofdelijk met [de man] tot betaling van het bedrag van deze veroordeling is gehouden en dat, voor zover de een aan die veroordeling heeft voldaan, de ander in zoverre zal zijn gekweten;

veroordeelt [de vrouw] in de helft van de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van Proximedia worden begroot op € € 147,95 aan verschotten en op € 218,75 aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [de vrouw] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Proximedia worden begroot op € 742,31 aan verschotten en op € 632,-- aan salaris advocaat;

verklaart de veroordelingen in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

zaaknummer HD 200.103.429/02

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de man] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Proximedia te betalen een bedrag van € 2.816,67, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 2.444,42 vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, 5 augustus 2010, tot aan de dag der algehele voldoening;

bepaalt dat [de man] hoofdelijk met [de vrouw] tot betaling van het bedrag van deze veroordeling is gehouden en dat, voor zover de een aan die veroordeling heeft voldaan, de ander in zoverre zal zijn gekweten;

veroordeelt [de man] in de helft van de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van Proximedia worden begroot op € 147,95 aan verschotten en op € 218,75 aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [de man] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Proximedia worden begroot op € 742,31 aan verschotten en op € 632,-- aan salaris advocaat;

verklaart de veroordelingen in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2015.

griffier rolraadsheer