Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1138, HD 200.103.428-01

Op 14 juni 2007 zijn tussen Proximedia en Body Moving de volgende overeenkomsten tot stand gekomen:

a. a) onder contractnummer [contractnummer 1.] een overeenkomst voor een printer ad € 6,-- per maand exclusief btw gedurende 48 maanden, en

b) onder contractnummer [contractnummer 2.] een overeenkomst voor onder meer de creatie van een website, promotiepagina, hosting en domeinnaam van € 99,-- per maand exclusief btw gedurende 48 maanden.

Proximedia heeft aan Body Moving ook een laptop ter beschikking gesteld.

Vanaf december 2008 heeft op initiatief van Body Moving correspondentie plaatsgevonden over de facturen van Proximedia die Body Moving niet kon thuisbrengen. In deze correspondentie heeft Proximedia aan Body Moving uitgelegd dat zij ook een huurovereenkomst voor de laptop zou hebben gesloten met een looptijd van 48 maanden ad € 70,-- per maand exclusief btw.

Vanaf begin 2009 heeft Proximedia voor Body Moving de toegang tot de website van Body Moving geblokkeerd.

Op 15 januari 2009 heeft Body Moving telefonisch aan Proximedia laten weten de laptop nimmer te gebruiken.

Bij ongedateerde brief heeft Body Moving het volgende aan Proximedia geschreven:

Bij brief van 19 februari 2009, overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord, heeft Proximedia aan Body Moving medegedeeld dat kosteloze tussentijdse ontbinding van de overeenkomsten op grond van artikel 7.1 van die overeenkomsten niet mogelijk is. Artikel 7.1 luidt als volgt:

Bij e-mailbericht van 11 mei 2009 heeft Body Moving onder meer het volgende aan Proximedia geschreven:

6.1.9. Bij e-mailbericht van 19 juni 2009 heeft Body Moving aan de gemachtigde van Proximedia geschreven dat zij de vordering van Proximedia betwist, dat zij geen huurovereenkomst voor de laptop is aangegaan omdat deze haar gratis was aangeboden bij het laten ontwikkelen van haar website, dat zij de laptop heeft teruggestuurd toen haar duidelijk was dat Proximedia hiervoor toch kosten in rekening bracht, dat Proximedia sinds dit geschil speelt de overige overeenkomsten niet meer nakomt, dat verzoeken om alsnog na te komen onbeantwoord blijven, dat zij haar verplichtingen uit die overeenkomsten derhalve opschort en de overeenkomsten buitengerechtelijk ontbindt indien en voor zover Proximedia niet binnen zeven dagen alsnog haar verplichtingen jegens Body Moving nakomt. Body Moving beschouwt de overeenkomsten per 26 juni 2009 als ontbonden.

De twee grieven betreffen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van gedaagden op reflexwerking van de Colportagewet slaagt en dat de overeenkomst op grond van artikel 24 en 25 van de Colportagewet nietig is. Kort gezegd betoogt Proximedia onder verwijzing naar jurisprudentie dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Body Moving ([de vrouw] en [de man]) via de reflexwerking de bescherming toekomt van de Colportagewet.[de vrouw] en [de man] stellen zich op het standpunt dat het oordeel van de kantonrechter juist is, dat Body Moving als kleine ondernemer gelijk te stellen is, al dan niet via reflexwerking, aan een consument zodat terecht de overeenkomsten nietig zijn geoordeeld. Voorts beroepen zij zich op alle weren als in eerste aanleg gevoerd.

6.6.4. Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen (zie hiervoor onder rov 6.4).

Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat Proximedia, gezien haar toelichting onder punt 8 in de memorie van grieven, thans aan haar vordering ten grondslag legt een overeenkomst met contractnummer [contractnummer 2.] (later administratief gewijzigd in [contractnummer 3.]) met een looptijd van 48 maanden voor onder meer een laptop, technische bijstand, garantie en back-up online systeem ad € 70,-- per maand exclusief btw. De in de inleidende dagvaarding gestelde grondslag – een overeenkomst van 14 juni 2007 met betrekking tot een website, licenties en een laptop/pc – heeft Proximedia kennelijk dus gewijzigd, dit in overeenstemming met de reeds als productie 1 aan de inleidende dagvaarding gehechte overeenkomst. [de vrouw] en [de man] hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze grondslagwijziging, zodat het hof recht zal doen op de gewijzigde grondslag van de eis.

In eerste aanleg heeft Body Moving als meest verstrekkende verweer gevoerd dat zij met Proximedia geen overeenkomst is aangegaan voor de huur van een laptop, maar een overeenkomst voor het maken van een website en dat daarbij is afgesproken dat aan Body Moving gratis een laptop ter beschikking zou worden gesteld; [de vrouw] hoefde voor de gratis laptop enkel een blanco formulier te ondertekenen. In hoger beroep hebben [de vrouw] en [de man] naar dit verweer verwezen en het herhaald.

De overeenkomst die Proximedia in hoger beroep aan haar vordering ten grondslag legt heeft betrekking op een laptop, technische bijstand, garantie, back-up online systeem en promo mail, zoals blijkt uit de schriftelijke overeenkomst van 14 juni 2007 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding). De schriftelijke overeenkomst van 14 juni 2007 levert tussen partijen dwingend bewijs op van de door Proximedia gestelde overeenkomst, zodat (ingevolge artt. 156 en 157 Rv in verbinding met artikel 160 Rv) behoudens tegenbewijs deze overeenkomst vast staat. Het hof zal [de vrouw] en [de man] toelaten om bij wege van tegenbewijs te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat, anders dan in de schriftelijke overeenkomst is vermeld, de laptop gratis ter beschikking zou worden gesteld.Voordat echter tot bewijslevering wordt overgegaan wenst het hof door Proximedia te worden geïnformeerd over de samenstelling van de overeengekomen maandtermijn van € 70,--, in die zin dat Proximedia verduidelijkt welke bedragen aan de diverse onderdelen van de overeenkomst moeten worden toegerekend. Ook krijgt Proximedia de gelegenheid om toe te lichten waarom op 14 juni 2007 twee overeenkomsten met hetzelfde contractnummer ([contractnummer 2.]) zijn gesloten tussen partijen. [de vrouw] en [de man] kunnen vervolgens op een en ander reageren.

Tegen de vordering ter zake de facturen van in totaal € 932,42 (facturen van 9 juni 2008 t/m 1 april 2009) hebben [de vrouw] en [de man] als verweer aangevoerd dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aangezien Proximedia geen gratis laptop heeft verstrekt en de toegang tot de website heeft geblokkeerd. In reactie hierop heeft Proximedia gesteld dat zij gerechtigd was de dienstverlening op te schorten aangezien Body Moving, ondanks meerdere sommaties, sinds medio 2008 de facturen van Proximedia onbetaald heeft gelaten. Dit verweer en de reactie daarop kunnen thans, zonder bewijslevering, niet worden beoordeeld. Wel is het hof voorshands van oordeel dat de gestelde tekortkomingen niet de opschorting van alle betalingen rechtvaardigen (Body Moving heeft sinds de verzending van de eerste factuur op 9 juni 2008 geen enkel bedrag betaald). Immers, de overeenkomst wordt slechts gedeeltelijk betwist. Voorts is gesteld noch gebleken dat Body Moving voor december 2008 bij Proximedia heeft nagevraagd waarop de facturen betrekking hebben en staat vast dat Proximedia de website pas begin 2009 heeft geblokkeerd.

In verband met de – op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst – door Proximedia gevorderde verbrekingsvergoeding is allereerst van belang het verweer van [de vrouw] en [de man] dat aan hen via de open norm van artikel 6:233 sub a BW de bescherming toekomt van de grijze lijst van artikel 6:237 aanhef en sub i BW en dat Proximedia moet aantonen dat de door haar gevorderde vergoeding een redelijke vergoeding is.

Zoals hiervoor in rechtsoverweging 6.6.3 is overwogen, kan bij de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen (de grijze lijst) de open norm van artikel 6:233 onder a BW van invloed zijn op de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument die een met een consument vergelijkbare positie inneemt. In het onderhavige geval heeft Body Moving in dit verband in eerste aanleg gesteld dat het bedrijf alleen door [de vrouw] wordt gevoerd (de samenwerking met [de man] is geëindigd) en dat [de vrouw] daarmee feitelijk een kleine ondernemer is. In hoger beroep hebben [de vrouw] en [de man] gesteld dat de aard en omvang van het voormalige bedrijf Body Moving dusdanig is dat [de vrouw] en [de man] gelijk zijn te stellen met een consument. Het hof is van oordeel dat [de vrouw] en [de man] met deze summiere stellingen, die verder niet zijn toegelicht, onvoldoende hebben aangevoerd om te concluderen dat zij ten tijde van het sluiten van de gestelde overeenkomst in hun relatie tot Proximedia een met een consument vergelijkbare positie innamen. Dat betekent dat er voor enige reflexwerking van artikel 6:237 aanhef en sub i BW geen reden is.

- welke bedragen aan de diverse onderdelen van de overeenkomst moeten worden toegerekend (rov 6.6.7),

- waarom op 14 juni 2007 twee overeenkomsten met hetzelfde contractnummer ([contractnummer 2.]) zijn gesloten tussen partijen (rov 6.6.7) en

- wanneer de overeengekomen termijn van 36 maanden zou zijn gaan lopen (rov 6.6.12).

[de vrouw] en [de man] dienen op de comparitie toe te lichten wanneer de laptop aan Proximedia is geretourneerd en waaruit dat blijkt.

Elk van partijen wordt verzocht uiterlijk één week vóór de zittingsdatum aan de raadsheer-commissaris en aan de wederpartij toe te zenden (kopieën van) de bescheiden (voor zover nog niet in het geding gebracht) waarop zij ter comparitie een beroep wenst te doen. In elk geval dient Proximedia op voorhand de originele exemplaren van de beide overeenkomsten met contractnummer [contractnummer 2.] ter griffie te deponeren. Indien geen schikking wordt bereikt, zal aan het einde van de comparitie aan partijen de gelegenheid worden geboden om mondeling hun standpunt ten aanzien van de wijze van bewijslevering (schriftelijk of door middel van getuigen) kenbaar te maken.

6.6.15. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.