Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-12-2012, BY7239, HD 200.104.097-01

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. M.S. Dormans-Janssen,

[Y.] BV,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

2. voor recht verklaart dat de opzegging door [geïntimeerde] bij brief van

10 november 2009 niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en deze opzegging door [appellant] terecht is vernietigd;

2.3. Partijen hebben vervolgens op 10 oktober 2012 hun zaak doen bepleiten, door respectievelijk mw. mr. M.S. Dormans - Janssen voor [appellant] en door

mr. H.F.A. Bronneberg voor [geïntimeerde]. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. De op voorhand door mr. Dormans - Janssen aan

[geïntimeerde] en griffie toegezonden brief van 4 oktober 2012, met als bijlage een brief van de accountant van [appellant] van 4 oktober 2012 en de jaarstukken, alsook de op voorhand door mr. Bronnenberg aan [appellant] en griffie toegezonden brief van

18 september 2012, met als bijlagen diverse sollicitatieformulieren (waaronder die gebruikt voor [appellant]) en stukken betreffende een reis van de heer [bestuurder 2] naar Jordanië vanaf Brussel van 26 tot en met 30 september 2009, worden geacht tijdens het pleidooi te zijn overgelegd.

4.1.2.2. Aangaande het personeel van [oud-werkgever] zijn [oud-werkgever] en [Y.] Autogroep het volgende overeengekomen:

“[Y.] Autogroep zal, na overleg met [oud-werkgever], het personeel inlichten met betrekking tot de voorgenomen transactie. Ons uitgangspunt zal zijn de bedrijfsbeëindiging van [oud-werkgever] door [directeur oud-werkgever] en wij zullen alle medewerkers de mogelijkheid aanbieden om tegen gelijke arbeidsvoorwaarden bij de vestiging van [Y.] Autogroep te [vestigingsplaats] een dienstverband te aanvaarden”

4.1.4. Eind september 2009 - hetzij 25 september, hetzij 28 september 2009 - is door [appellant] een opzeggingsbrief getekend richting [oud-werkgever], welke opzeggingsbrief was opgesteld door of namens [geïntimeerde].

Op hetzelfde moment is aan [appellant] een schriftelijke arbeidsovereenkomst met

[geïntimeerde] aangeboden voor onbepaalde tijd (aldus de hoofding). In de arbeidsovereenkomst wordt in artikel 1 in de eerste zin aangegeven dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

De tweede zin van artikel 1 vermeldt:

“Op deze arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst voor het voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf (CAO) van toepassing van toepassing”.

4.1.6. Op 11 november 2009 heeft [geïntimeerde] [appellant] ontslagen met een beroep op het proeftijdbeding (zie bijlage 11 bij productie 1 bij memorie van grieven). Ook twee andere collega’s van [appellant], die voorheen ook bij [oud-werkgever] in dienst waren en eveneens bij [geïntimeerde] per 1 oktober 2009 in dienst zijn getreden voor onbepaalde tijd, zijn gedurende de proeftijd ontslagen. Een vierde collega heeft zelf gedurende de proeftijd ontslag genomen. Per 1 december 2009 was geen van de per

1 oktober 2009 bij [geïntimeerde] in dienst getreden voormalig werknemers van [oud-werkgever] nog werkzaam bij [geïntimeerde].

4.1.9. [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat sprake is geweest van overgang van onderneming en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon vanaf 11 november 2009 te vermeerderen met vakantietoeslag op de grond dat

[geïntimeerde] in strijd met artikelen 6 en 9 BBA de arbeidsverhouding heeft opgezegd zonder over de benodigde vergunning te beschikken. Subsidiair heeft

[geïntimeerde] gehandeld in strijd met goed werkgeverschap door [appellant] onvoldoende voor te lichten over de consequenties van het aanvaarden van de arbeidsovereenkomst en heeft [appellant] een schadevergoeding ter zake gevraagd. [appellant] heeft verder vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld die in hoger beroep niet meer aan de orde is.

“In september 2009 was ik werkzaam voor autobedrijf [oud-werkgever] te [vestigingsplaats]. Ik werkte daar al vanaf 2003 en mijn functie was autoverkoper.

Ik ben direct na een vergadering op 15 september 2009 met vakantie gegaan. Die vergadering had betrekking op de ontwikkelingen bij autobedrijf [oud-werkgever] waar ook [geïntimeerde] een rol in speelde. In die vergadering was namens [geïntimeerde] aanwezig [bestuurder 2] en [bestuurder 1]. Namens [oud-werkgever] was aanwezig [directeur oud-werkgever] en in een later stadium [dochter directeur oud-werkgever]. Daarnaast was ook het hele personeel van autobedrijf [oud-werkgever] aanwezig. Dat waren de heren [voormalig medewerker 4], [appellant], [voormalig medewerker 4] en [voormalig medewerker 2]. De vergadering was bijeengeroepen op initiatief van [oud-werkgever].

In die vergadering heeft [oud-werkgever] verteld dat de bedrijfsactiviteiten zouden worden gestaakt, dat [geïntimeerde] in hetzelfde pand zou doorgaan, dat het hele personeel mee over kon tegen gelijke arbeidsvoorwaarden. In die bijeenkomst zijn de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] voorgesteld, waarbij [bestuurder 2] de mededelingen van [oud-werkgever] heeft beaamd. [bestuurder 1] heeft dat aangehoord en daarover verder niets gezegd. De mededelingen als zodanig waren een verrassing, maar ik had de heren [bestuurder 2] en [bestuurder 1] een paar weken tevoren al om het pand heen zien lopen en dat roept uiteraard gedachtes op.

Uiteraard is er tijdens die vergadering wel wat gezegd door mijn collega’s, maar ik zou niet meer weten wat. Voor mij was duidelijk wat er ging gebeuren: ik zou terugkeren in dezelfde functie en onder dezelfde voorwaarden als voorheen bij [oud-werkgever]. Het gesprek gaf geen aanleiding om daar anders over te denken. Een eventueel proeftijdbeding is niet aan de orde geweest, anders zou ik mij dat zeer zeker nog wel herinnerd hebben. Er staat mij niet bij dat ook maar iets gezegd is over een toepasselijke CAO. De vergadering heeft volgens mij ongeveer drie kwartier geduurd.

Ik heb mij op 3 oktober weer gemeld op het bedrijf, nadat ik in het weekend daaraan voorafgaand was teruggekeerd van vakantie. Bij de post heb ik geen correspondentie aangetroffen, noch van [oud-werkgever] noch van [geïntimeerde]. Ik had dat ook, gelet op de bijeenkomst van 15 september, niet verwacht. Voor mij was duidelijk: ik was in dienst van [geïntimeerde]. Ik had in de bijeenkomst van 15 september begrepen dat het allemaal heel snel moest en mij staat bij dat daarbij ook als datum begin oktober was genoemd.

Op de dag van mijn terugkeer had ik een al geplande afspraak met [bestuurder 2] en ik heb hem ook gesproken en toen bleek mij dat over een aantal punten toch nog weer onderhandeld moest worden. Dat was voor mij een verrassing. Zo werd mij een aanbod gedaan, waarbij ik er ongeveer € 400,00 bruto in de maand op achteruit ging.

Op vragen van mr. Bronneberg antwoord ik het volgende.

Op het moment dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] begin september 2009 rondom ons pand liepen, heb ik nog even met hen contact gehad. Zij vroegen of het pand van [A.], dat tegenover ons pand stond, te huur was en verder hebben zij gevraagd wie de verhuurder was van ons pand. Ik dacht dat ik daar ook antwoord op heb gegeven.

De vergadering op 15 september 2009 is ingeleid door [directeur oud-werkgever] in aanwezigheid van

[bestuurder 2] en [bestuurder 1]. Ik heb in de periode na de vergadering tot aan mijn terugkeer van vakantie op 3 oktober geen rechtshulp ingeroepen. Ik had daar geen reden toe. Ik heb geen arbeidsovereenkomst bij [geïntimeerde] getekend en ik heb ook geen arbeidsovereenkomst in schriftelijke vorm gezien. Ik heb nadien geprocedeerd tegen [geïntimeerde], zowel in het kader van een voorlopige voorziening als een bodemprocedure.

Voorafgaand aan deze zitting heb ik geen overleg gehad met de hier aanwezige heer [appellant] over de feiten “.

“Ik was vanaf 2005 directeur bij [oud-werkgever] en ik was dat dus ook in september 2009. Mijn bedrijf was gevestigd in een pand [straatnaam] in [vestigingsplaats]. Wij hadden dealerschap voor Citroën. Wij huurden dat pand van ene meneer [B.].

Naar mij bijstaat heeft de heer [bestuurder 1] mij in de tweede helft van augustus 2009 benaderd met de vraag of hij zijn bedrijf kon vestigen in het pand waar ik met mijn bedrijf in zat. Hij wist natuurlijk dat ik op leeftijd was en hij wilde op korte termijn een bedrijf voor Opel in [vestigingsplaats] beginnen. De achtergrond daarvan was deze: de Opeldealer in [vestigingsplaats] was failliet en per 1 oktober zou er een nieuw model worden gelanceerd en hij wilde graag op zo kort mogelijke termijn in [vestigingsplaats] starten om te voorkomen dat de klanten bij de Opeldealer die faillet was, alle kanten uit zouden vliegen. Hij wilde 1 oktober operationeel zijn en hij wilde daarbij een compleet geëquipeerd autobedrijf overnemen.

Mr. Dormans wijst mij op het bestaan van een besprekingsverslag van een bijeenkomst bij

Auto [oud-werkgever] [vestigingsplaats 2] d.d. 7 september 2009. Dat verslag ken ik.

Tussen [oud-werkgever] en [geïntimeerde] zijn afspraken gemaakt met betrekking tot het personeel en die zijn neergelegd onder punt 4 in dat besprekingsverslag. Andere afspraken zijn er niet gemaakt. Het was de bedoeling dat mijn medewerkers zouden worden overgenomen door [geïntimeerde]. U moet deze bepaling zien als een soort derdenbeding. Dat woord is niet gevallen in de besprekingen.

De bedoeling was om mijn medewerkers tegen gelijke arbeidsvoorwaarden bij [geïntimeerde] in dienst te laten treden.

Tussen deze afspraak en de bijeenkomst waarin ik aan mijn medewerkers de informatie heb verstrekt over wat er stond te gebeuren, is er over de medewerkers niet meer gesproken tussen mij en [bestuurder 1].

Het is allemaal even geleden, maar mij staat bij dat die bijeenkomst met de medewerkers al op

9 september heeft plaatsgevonden, maar heel zeker weet ik dat niet. Mijn intentie was om in een zo vroeg mogelijk stadium mijn medewerkers te informeren en tevens [bestuurder 1] de gelegenheid te geven om kennis te maken met de medewerkers. In de bijeenkomst met de medewerkers heb ik verteld dat de werkgelegenheid niet in gevaar zou komen en even later zijn [bestuurder 1] en [bestuurder 2] op diezelfde bijeenkomst verschenen en zij hebben bevestigd wat ik had gezegd. In die bijeenkomst heb ik aangegeven dat [geïntimeerde] het bedrijf zou gaan overnemen en dat de werkgelegenheid gewaarborgd bleef. Daarmee werd in beginsel bedoeld dat onder gelijke voorwaarden zou kunnen worden doorgewerkt. [geïntimeerde] was ook blij dat de mensen mee over zouden kunnen gaan, omdat het capabele medewerkers waren.

Nadat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] waren geïntroduceerd en zij beaamd hadden hoe het zat met de rechtspositie van de medewerkers, hebben zij kennis gemaakt met die medewerkers en kort daarna hebben [dochter directeur oud-werkgever] en ik de bijeenkomst verlaten. Het was de bedoeling dat [bestuurder 1] daarna nog een gesprek zou hebben met elke individuele medewerker. Het begrip proeftijd is niet aan de orde geweest in de bijeenkomst waar ik bij ben geweest en ik heb het ook niet zelf aan de orde gesteld. Ik was er ook niet op bedacht dat dat een rol zou kunnen gaan spelen. Met [bestuurder 1] is nooit over een proeftijd voor mijn medewerkers gesproken.

U toont mij een brief waarin de heer [voormalig medewerker 4] de dienstbetrekking met mijn autobedrijf opzegt, gedateerd 25 september 2009. Ik heb met die brief niets van doen, ik heb hem ook niet opgesteld. Ik ken de brief niet. Ik heb ook geen kennis van concept-arbeidsovereenkomsten en dergelijke. Dat is waarschijnlijk allemaal door [bestuurder 1] geregeld.

Ik weet dat er een afspraak is gemaakt dat [bestuurder 2] met elke individuele werknemer om de tafel zou gaan zitten. Mr. Dormans vertelt mij dat dat op 25 september zou zijn geweest, daar heb ik geen weet van.

Voor mij was de zaak klaar op 15 september toen het personeel was geïnformeerd over de afspraken.

Op vragen van mr. Bronneberg antwoord ik als volgt.

De bijeenkomst op 15 september heb ik bij elkaar geroepen. Daar waren de medewerkers bij aanwezig, evenals mijn dochter [dochter directeur oud-werkgever]. De bijeenkomst heeft plaatsgevonden in het kantoor van de verkoopruimte. Bij de start van de bijeenkomst waren de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] nog niet aanwezig, die zaten in de showroom te wachten. Mijn voorlichting aan de medewerkers heeft ongeveer een kwartier geduurd. Daarna heb ik de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] binnengeroepen en na een kort voorstelrondje ben ik vertrokken.

Nader verklaar ik dat mijn voorlichting over de rechtspositie van de mensen in die bijeenkomst niet is geschied in aanwezigheid van [bestuurder 1] en [bestuurder 2]. U, rechter-commissaris, houdt mij voor dat ik eerder heb verklaard dat dat wel zo was. Ik betwist dat nu”.

“Mijn functie in het bedrijf van mijn vader was verkoopmedewerker. Ergens in augustus 2009 zijn er contacten geweest tussen mijn vader en [bestuurder 1], waarbij [bestuurder 1] te kennen had gegeven dat hij graag over het bedrijfspand zou gaan beschikken. Dat heeft geleid tot een bijeenkomst op 7 september 2009. Van die bijeenkomst is een gespreksverslag gemaakt. Ik ken dat gespreksverslag en hetgeen daar verwoord staat, is juist.

Met betrekking tot de medewerkers is afgesproken dat zij zouden worden overgenomen tegen gelijke arbeidsvoorwaarden door [bestuurder 1]. Die afspraak is neergelegd onder punt 4 in het gespreksverslag.

Op 15 september is er een bijeenkomst geweest met alle medewerkers van ons bedrijf. Mijn vader heeft die bijeenkomst ingeleid en verteld wat er zou gaan gebeuren. Meer in het bijzonder is ook aangegeven dat de medewerkers onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden konden blijven werken, maar dan in dienst van [geïntimeerde]. Naar mij bijstaat, zijn na enige tijd de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] binnengekomen en zij hebben diezelfde boodschap nog een keer uitgesproken. Kort nadien hebben mijn vader en ik de bijeenkomst verlaten.

In mijn aanwezigheid is in die bijeenkomst niet gesproken over proeftijden. Die kwestie is evenmin aan de orde geweest in het gesprek op 7 september 2009. Er zijn geen andere of nadere afspraken gemaakt over medewerkers anders dan verwoord in het besprekingsverslag van 7 september 2009.

De sfeer op de bijeenkomst van 15 september was er niet een van ‘hoera’. Het was voor de betrokkenen toch een onaangename verrassing en we hebben geprobeerd om daarin toch een zekere geruststelling uit te dragen.

Het ontslag van deze medewerkers nadien was voor mij een verrassing.

Natuurlijk zijn er vragen gesteld op de betreffende bijeenkomst op 15 september 2009, ook aan [bestuurder 1] en [bestuurder 2] met betrekking tot de rechtspositie van de medewerkers. Zij hebben gezegd dat mensen zich niet ongerust hoefden te maken en dat er niets zou veranderen. Men heeft aangegeven blij te zijn met hen als nieuwe medewerkers”.

De ontslagbrief gericht aan [oud-werkgever] is opgesteld door of namens [bestuurder 1]. Ik weet niet meer of ik het zelf heb gedaan. Ik heb met [appellant] zelf gesproken over zijn arbeidsovereenkomst bij [geïntimeerde] en de daarvoor geldende voorwaarden. Met betrekking tot [appellant] herinner ik mij nog dat er discussie is geweest of hij tegen hetzelfde salaris zou kunnen blijven werken, maar dan zonder ADV of tegen een iets lager salaris met behoud van ADV. Dat gesprek heeft plaatsgevonden op

22 september 2009. De arbeidsovereenkomst is opgemaakt op 25 september 2009 en een aantal dagen nadien ondertekend. In het gesprek op 22 september 2009 is niet met zoveel woorden gesproken over de toepasselijke CAO, althans dat kan ik me niet herinneren. Ik heb er geen herinnering meer aan of er over een proeftijd is gesproken.

4.4.5. Getuige [bestuurder 1], zelfstandig ondernemer en (indirect) bestuurder van

[geïntimeerde], heeft het volgende verklaard:

U wijst mij erop dat in de overeenkomst met [oud-werkgever] is gesproken over gelijke arbeidsvoorwaarden voor de medewerkers bij het in dienst treden bij [geïntimeerde]. Die woorden zijn op die bijeenkomst op

15 september niet door ons gebezigd. Met de verdere afwikkeling van de individuele arbeidovereenkomsten heb ik geen bemoeienis gehad.

Er zijn met betrekking tot de overname van het personeel van [oud-werkgever] geen andere afspraken gemaakt met [oud-werkgever] dan verwoord in dat besprekingsverslag.

De overname van het personeel in die zin dat wij de werknemers een arbeidsovereenkomst zouden aanbieden was in deze overeenkomst voor [oud-werkgever] wel wezenlijk.

“Ik spreek een klein beetje de Nederlandse taal maar ik versta die taal goed. Ik heb er geen bezwaar tegen dat u mij hoort in de Nederlandse taal en dat u mijn verklaring ook in de Nederlandse taal opneemt.

Ik ben naar ik dacht in januari 2008 in dienst getreden bij [oud-werkgever] . Dat is gebeurd op basis van een mondelinge overeenkomst waarbij volgens mij alleen maar een loonbedrag is afgesproken. Die overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd en ik heb ook nooit nadere stukken daarover gekregen zoals bijvoorbeeld een CAO boekje of iets dergelijks.

U houdt mij voor dat zich bij de stukken een door mij ondertekende verklaring bevindt gedateerd

21 juli 2010. U toont mij die verklaring en ik herken die, evenals de handtekening die daaronder staat. Die is van mij afkomstig. De verklaring is juist. Ik heb die verklaring eigenhandig geschreven, in die zin dat mijn vrouw die op de pc heeft gemaakt naar aanleiding van mijn opmerkingen en vervolgens heb ik die verklaring ondertekend. Die verklaring heb ik afgegeven aan mijn advocaat bij gelegenheid van een rechtszitting in Roermond in het kader van een procedure tegen [geïntimeerde]

Op vragen van mr. Dormans-Janssen antwoord ik als volgt:

Ik bevestig dat er 2 keer contact is geweest met [geïntimeerde] Dat was op de bijeenkomst van

15 september 2009 en vervolgens op 25 september 2009. Een en ander als beschreven in mijn verklaring. De door mij ondertekende arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] gaf aan dat het een arbeidsovereenkomst was voor onbepaalde tijd. Het in die overeenkomst opgenomen salaris was hetzelfde als dat ik bij [oud-werkgever] verdiende.

Ik ben bij de bespreking op 15 september 2009 aanwezig geweest. De bespreking vond plaats in de late namiddag in een ruimte in het bedrijf van [directeur oud-werkgever]. Aanvankelijk was alleen de heer [directeur oud-werkgever], zijn dochter en de rest van het personeel aanwezig en nadien hebben de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] hun opwachting gemaakt. [directeur oud-werkgever] heeft bij die gelegenheid van die bespreking aangegeven dat hij een goede oplossing heeft gevonden en dat alles bij het oude bleef. [bestuurder 1] heeft gezegd dat als iemand van het personeel niet wilde blijven dat hem dat vrijstond en dat hij daarover niet boos zou zijn.

In de periode tussen 15 september en 25 september 2009 heb ik mij over mijn rechtspositie niet laten informeren door een jurist of iets dergelijks. Ik weet niet meer zeker of ik op de 25ste het contract met [geïntimeerde] heb ondertekend. Op 25 september 2009 was aan de zijde van [geïntimeerde] uitsluitend de heer [bestuurder 2] aanwezig.

“U houdt mij voor dat zich bij de processtukken een door mij ondertekende verklaring bevindt en u toont mij die verklaring. Ik herken die verklaring, evenals de daarop geplaatste handtekening. Die is van mij. Ik weet niet meer precies wanneer ik die verklaring heb opgemaakt. Ik heb die verklaring zelf opgemaakt op een computer aan de hand van dat gene wat ik mij van de daarin beschreven gebeurtenissen nog herinner. Die verklaring is juist.

In september 2009 werkte ik 3 a 4 jaar bij autobedrijf [oud-werkgever]. Ik weet niet meer precies wanneer ik daar in dienst ben getreden. Destijds is daar een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor opgemaakt. Ik weet niet of in die overeenkomst verwezen is naar een eventueel toepasselijke CAO. Ik heb of bij het tekenen van de arbeidsovereenkomst of daarna wel een CAO boekje of iets dergelijks gehad. Het betrof daarbij de CAO voor de kleinmetaal. Bij het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heb ik geen CAO boekje gekregen.

Op vragen van mr. Dormans-Janssen antwoord ik als volgt:

Ik heb geen contact gehad met een jurist in de periode tussen 15 september en het gesprek dat ik met de heer [bestuurder 2] heb gevoerd. In het gesprek met [bestuurder 2] heb ik onderhandeld over mijn nieuwe overeenkomst. Ik ben er niet zeker van dat ik die overeenkomst ook op die dag heb getekend. In de onderhandelingen met [bestuurder 2] is niet gesproken over een proeftijd.

In mijn verklaring verwijs ik naar uitspraken in het gesprek van half september 2009 van de zijde van [geïntimeerde] tijdens de voorlichtingsbijeenkomst. Ik weet nu niet meer precies wie die uitspraken gedaan heeft;of dat [bestuurder 1] of [bestuurder 2] is geweest. Het was in ieder geval iemand van [geïntimeerde].

“Ik was in september 2009 al ongeveer 5 jaar bij [oud-werkgever] in dienst. Beter gezegd ik was al in dienst bij het bedrijf dat [directeur oud-werkgever] heeft overgenomen. Ik heb bij [oud-werkgever] volgens mij geen schriftelijke arbeidsovereenkomst getekend. Volgens mij heb ik dat wel bij zijn voorganger gedaan. Ik weet niet of in die arbeidsovereenkomst een verwijzing heeft plaatsgevonden naar een eventueel toepasselijke CAO.

Over de gebeurtenissen in september 2009 heb ik zelf een verklaring opgesteld. U toont mij een dergelijke verklaring en die herken ik. Ik heb die opgesteld. Daarboven staat een stempel te weten

23 augustus 2010. Die stempel heb ik er zelf niet opgezet. Ik heb die verklaring opgesteld na het gehele gebeuren maar ik weet echt niet meer precies wanneer dat gebeurd is.

Onder die door mij opgestelde verklaring staat mijn naam en u houdt mij voor dat die verklaring niet is ondertekend. Dat heeft geen speciale betekenis. Ik ga er van uit dat de verklaring die ik destijds heb opgesteld juist is. De verklaring is opgesteld naar aanleiding van een verzoek van [appellant] daartoe. Ik weet niet meer wie mevrouw [C.] aan wie de verklaring is gericht is.

Op vragen van mr. Dormans-Janssen antwoord ik als volgt:

Ik heb destijds een contract getekend bij [geïntimeerde]. Dat was een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd(vast contract). Maar de daarin opgenomen arbeidsvoorwaarden waren niet geheel gelijk als die bij [oud-werkgever]. Zo kreeg ik geen auto van de zaak. Of er nog andere verschillen waren vergeleken met de overeenkomst die ik bij [oud-werkgever] had durf ik u nu niet zo te zeggen. Bij het tekenen van het contract bij [geïntimeerde] heb ik geen CAO boekje gekregen.

In de contacten met [geïntimeerde] is niet gesproken over een proeftijd en ik denk dat ik een dergelijk contract dan ook niet zou hebben getekend, zeker niet direct, want je hebt dan weinig keuze. Ik voelde me overigens in de omstandigheden van destijds een beetje voor het blok gezet want een echte keuze had ik niet. In mijn verklaring(eerste alinea) staat vermeld dat ik een vraag heb gesteld tijdens de voorlichtingsbijeenkomst in september. U vraagt mij aan wie ik die vraag heb gesteld. Ik heb die vraag gesteld aan alle vier de betrokkenen in de personen [directeur oud-werkgever] en zijn dochter, [bestuurder 1] en [bestuurder 2]. Ik weet niet meer wie mij exact antwoord heeft gegeven op die vraag maar dit was wel het antwoord.

Op vragen van mr. Bronneberg antwoord ik als volgt:

Na de voorlichtingsbijeenkomst medio september heb ik nog een gesprek gehad met mensen van [geïntimeerde]. Waarschijnlijk met [bestuurder 2] maar dat herinner ik me niet meer en er was iemand van anders van [geïntimeerde] bij, daarvan ken ik zeker niet de naam. Na die bespreking heb ik er thuis over gehad wat te doen, ik heb geen contacten gehad met de vakbond of iets dergelijks. Ik heb het contract daarna getekend. Ik weet niet meer of ik het contract mee naar huis heb genomen. De voorlichtingsbijeenkomst kende een tweeledig karakter; eerst waren daar [directeur oud-werkgever] en zijn dochter en de rest van het personeel en naar de hand zijn de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] erbij gekomen.

“Bij de stukken bevindt zich een brief van 6 oktober 2011 aan [geïntimeerde] In de eerste 4 alinea’s van deze brief heb ik een feitelijke beschrijving gegeven van de situatie in september 2009 met betrekking tot de “overname” van het bedrijf van [directeur oud-werkgever] door [geïntimeerde].

Ik ben in 2006 bij [oud-werkgever] in dienst gekomen als receptionist/magazijnbeheerder. Er is destijds een schriftelijke arbeidsovereenkomst opgemaakt met een zogenaamd nul uren contract. Ik durf niet te zeggen of er in die overeenkomst verwezen is naar een toepasselijke CAO. In de zomer van 2009 heb ik een overeenkomst gekregen voor onbepaalde tijd. Dat is ook schriftelijk vastgelegd in een arbeidsovereenkomst. Of er in die arbeidsovereenkomst is verwezen naar een eventueel toepasselijke CAO weet ik niet meer. Ik heb bij [oud-werkgever] geen CAO boekje gekregen. Ik kan mij herinneren dat er een CAO boekje in de zaak van [oud-werkgever] lag en daar heb ik wel eens ooit in gekeken. Toen ik de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heb getekend heb ik geen CAO boekje gehad. Er is ook niet gesproken over een dergelijk boekje noch over een eventueel toepasselijke CAO.

Op vragen van mr. Dormans-Janssen antwoord ik als volgt:

Tussen mij en vertegenwoordigers van [geïntimeerde] is nooit gesproken over een eventuele proeftijd in het kader van de te sluiten arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde]. Ik heb in de periode tussen de voorlichtingsbijeenkomst en het gesprek met [bestuurder 2] geen contact gehad met een jurist of een vakbondsvertegenwoordiger over de ontstane situatie. Ik heb er niet aan gedacht en het was wat mij betreft ook niet nodig. Op de voorlichtingsbijeenkomst was ons immers nadrukkelijk meegedeeld dat wij ons nergens zorgen over hoefden te maken en dat we onder dezelfde voorwaarden als bij [oud-werkgever] in dienst zouden treden bij [geïntimeerde].

De ontslagaanvraag en de arbeidsovereenkomst zijn op dezelfde dag ondertekend op het bedrijf van [oud-werkgever] in [vestigingsplaats]. De ontslagaanvraag en de arbeidsovereenkomst zijn aan mij voorgehouden door de heer [bestuurder 2]. De arbeidsovereenkomst is nog even op een paar punten doorgenomen, zo moest ik mijn ADV dagen inleveren om op hetzelfde salaris te kunnen blijven, maar voorwaarde was dat ik eerst de ontslagaanvraag moest ondertekenen voordat ik de arbeidsovereenkomst mocht tekenen.

Mijn vooropleiding is LTS en 1 jaar MTS. Voor de rest heb ik mezelf opgewerkt. Ik heb geen juridische kennis, meer specifiek geen kennis van het arbeidsrecht.

Op vragen van mr. Bronneberg antwoord ik als volgt:

De brief van 6 oktober 2011 heb ik geschreven met behulp van mevrouw Dormans. We hebben samen om tafel gezeten en toen de betreffende brief samen opgesteld. De juridische aspecten in de brief komen niet van mij want ik beschik daartoe niet over de benodigde kennis. Ik heb na de voorlichtingsbijeenkomst op 15 september 2009 voor het eerst gesproken op 25 september 2009 met [bestuurder 1]. Bij die bijeenkomst is zowel de arbeidsovereenkomst als de ontslagbrief op tafel gekomen. Op die dag heb ik ook de beide stukken ondertekend. Het CAO boekje waar ik over sprak dat bij [oud-werkgever] aanwezig was lag dan weer eens in de verkoopruimte dan weer in de kantine. Dat boekje kon door iedereen worden gelezen en lag niet op een verder afgeschermde plaats. U vraagt mij wie op de voorlichtingsbijeenkomst heeft gezegd dat wij ons nergens zorgen over hoefden te maken. Dat weet ik niet meer precies, ik weet alleen dat het iemand van [geïntimeerde] was. Voor wat betreft [geïntimeerde] heb ik uitsluitend gesproken met [bestuurder 1] en [bestuurder 2]. Meer specifiek; bij de bijeenkomst op

25 september 2009 met [bestuurder 2] was er niemand anders van [geïntimeerde] bij aanwezig.

4.7.1. Het hof is gezien de overgelegde schriftelijke verklaringen en de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen van oordeel dat is komen vast te staan dat op de informatiebijeenkomst op 15 september 2009 niet alleen door [oud-werkgever] is medegedeeld dat het hele personeel mee over kon naar [geïntimeerde] tegen gelijke arbeidsvoorwaarden - zoals tussen [oud-werkgever] en [geïntimeerde] op 7 september 2009 onderling afgesproken, zie onderdeel 4.1.2.2. - , maar dat dit tevens door de aanwezige vertegenwoordigers van [geïntimeerde], althans door de heer [bestuurder 2] is beaamd.

Dit blijkt immers niet alleen uit de door de getuigen [voormalig medewerker 1], [voormalig medewerker 3], [voormalig medewerker 2], [voormalig medewerker 4] en partijgetuige [appellant] afgelegde verklaringen (en in voorkomend geval bevestigde eerdere schriftelijke verklaring), als in onderling verband bezien, maar ook uit de verklaring van getuige [dochter directeur oud-werkgever]. Deze heeft verklaard dat de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] de boodschap “gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden” nog een keer hebben uitgesproken. Het hof kent ook betekenis toe aan het feit dat ook de getuige [directeur oud-werkgever] aanvankelijk heeft verklaard dat de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] beaamd hadden hoe het zat met de rechtspositie van de medewerkers, ook al lijkt deze getuige zulks aan het eind van zijn verklaring terug te nemen. Dat de getuigen [bestuurder 1] en [bestuurder 2] stellig hebben verklaard dat zij het niet over ‘gelijke arbeidsvoorwaarden’ hebben gehad tijdens de voorlichtingsbijeenkomst, leidt niet tot een ander oordeel. Gezien hun positie als (indirect) bestuurder van [geïntimeerde] moet hun verklaring met de nodige terughoudendheid worden gehanteerd. Voorts is door beide getuigen erkend dat het gespreksverslag van 7 september 2009 (bijlage 1 bij het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor, productie 2 Memorie van Grieven), als door getuige [bestuurder 2] opgesteld, een juiste weergave bevat van de gemaakte afspraken. In dat verslag wordt uitdrukkelijk gerept van ‘mogelijkheid aanbieden om tegen gelijke arbeidsvoorwaarden bij de vestiging van [geïntimeerde] (..) te [vestigingsplaats] een dienstverband te aanvaarden’. Onverklaard blijft waarom dit uitgangspunt, zoals deze getuigen verklaren, vervolgens niet aan het personeel van [oud-werkgever] zou zijn voorgehouden.

4.7.4. Het hof heeft bij zijn oordeel als vervat in de onderdelen 4.7.1. tot en met 4.7.3. zich rekenschap gegeven van het bewijsaanbod tot het horen van de heer [beoogd getuige]. Nu blijkens de verklaring van deze beoogde getuige (productie 2 bij memorie van antwoord) hij uitsluitend bemoeienis heeft gehad met de ondertekening van de opzegbrieven en van de arbeidsovereenkomsten eind september 2009 (zie ook hierna), heeft het hof geen aanleiding gezien [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid te bieden de heer [beoogd getuige] op dit punt te doen horen.

4.8. Niet gesteld of gebleken, ook niet op grond van de gehouden getuigenverhoren, is dat [appellant] (of zijn toenmalige collega’s bij [oud-werkgever]) door of namens [geïntimeerde] op enig moment vóór ondertekening van de opzeggingsbrief bij [oud-werkgever] en vóór ondertekening van de arbeidsovereenkomst is gewezen op de aanwezigheid van een proeftijdbeding in de geldende CAO en op het feit dat [geïntimeerde] van oordeel was dat dit beding ook in het kader van de te sluiten arbeidsovereenkomst bij [geïntimeerde] zou (moeten) gaan gelden.

Getuige [bestuurder 2] kan zich niet herinneren of tijdens het gesprek van 22 september 2009 (zie hierna) over een proeftijd is gesproken of dat met zoveel woorden over de toepasselijke CAO is gesproken. Getuige [bestuurder 1] heeft verklaard dat tijdens de bijeenkomst van 15 september 2009 niet is gesproken over een toepasselijke CAO en evenmin over proeftijden. Getuige [bestuurder 1] heeft zich verder niet bemoeid met de verdere afwikkeling van de arbeidsovereenkomsten van het personeel dat van [oud-werkgever] afkwam.

Getuige [directeur oud-werkgever] heeft verklaard dat met [geïntimeerde] nooit over een proeftijd voor zijn medewerkers is gesproken. Getuige [voormalig medewerker 3] heeft schriftelijk verklaard - als onder ede bevestigd - dat over een proeftijd nooit is gesproken. Getuige [voormalig medewerker 2] heeft schriftelijk verklaard - als onder ede bevestigd - “Es wurde mit keinem Wort erwähnt, das mit dem neuen Arbeitsvertrag eine Probeziet als vereinbart galt”. Aan getuige [voormalig medewerker 4] werd pas ten tijde van het ontslag van [appellant] duidelijk “dat er toch een proeftijd was bij het tekenen van een vast contract”.

De door [geïntimeerde] overgelegde schriftelijke verklaring van de heer [beoogd getuige] maakt geen melding van het bespreken van de proeftijd als zodanig vóór ondertekening van de arbeidsovereenkomst door [appellant]. Wel zouden de functieomschrijving en de inlevering van ADV-dagen zijn besproken, aldus de heer [beoogd getuige]. [appellant] heeft de bespreking van diverse punten uit de overeenkomst als getuige erkend, zij het dat hij verklaart dit met getuige [bestuurder 2] te hebben besproken. De heer [beoogd getuige] maakt verder melding van de schriftelijke aantekeningen van getuige [bestuurder 2] waarover hij zou beschikken, doch deze zijn niet overgelegd. Mogelijk wordt gedoeld op de ten behoeve van het pleidooi overgelegde sollicitatieformulier, waarvan [bestuurder 2] stelt dat dit tijdens een gesprek op 22 september 2009 zou zijn ingevuld (zie hierna). Uit de verklaring van [beoogd getuige] blijkt wel dat - zoals ook diverse getuigen waaronder [bestuurder 2] hebben verklaard - de arbeidsovereenkomst aan [appellant] eerst is voorgehouden op het moment dat deze moest worden ondertekend.

Ook hier bestaat er geen aanleiding [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid te bieden de heer [beoogd getuige] op dit punt te doen horen.

4.9. Door [geïntimeerde] is aangevoerd dat getuige [bestuurder 2] na de bijeenkomst op 15 september 2009 nog met [appellant] (en [voormalig medewerker 3], [voormalig medewerker 4] en [voormalig medewerker 2]) op

22 september 2009 een arbeidsvoorwaardengesprek heeft gevoerd. Op 25 september 2009 heeft getuige [bestuurder 2] de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgemaakt en ondertekend, aldus [geïntimeerde] Vervolgens is op 28 september 2009 - getuige [bestuurder 2] was toen in het buitenland - door een medewerker, de heer [beoogd getuige], de opzeggingsbrief en arbeidsovereenkomst aan [appellant] voorgehouden ter ondertekening. Getuige [bestuurder 2] heeft aldus tijdens het getuigenverhoor verklaard - zij het dat hij uitging van ondertekening op 29 of 30 september 2009 -, en in de schriftelijke verklaring van de heer [beoogd getuige] wordt het ter ondertekening voorhouden van diverse stukken aan [appellant] door de heer [beoogd getuige] op 28 september 2009 gesitueerd. De heer [beoogd getuige] verklaart dat hij [appellant] heeft gewezen op de toepasselijkheid van de CAO. [geïntimeerde] heeft op dit punt uitdrukkelijk bewijs aangeboden door het horen van de heer [beoogd getuige]. [geïntimeerde] heeft voorts als productie bij het pleidooi overgelegd boardingpasses waaruit blijkt dat de heer [bestuurder 2] op 26 september 2009 per vliegtuig is vertrokken vanaf Brussel naar Jordanië.

[appellant] heeft zijn standpunt dat hij op 25 september 2009 in aanwezigheid van getuige [bestuurder 2] de stukken heeft getekend en dat er tussentijds geen gesprek heeft plaatsgevonden tijdens de pleidooizitting gehandhaafd. Getuige [voormalig medewerker 2] verklaart in zijn schriftelijke verklaring ook dat hij op 25 september 2009 stukken heeft getekend die hem door getuige [bestuurder 2] zijn voorgehouden. Getuige [voormalig medewerker 3] herinnert zich een gesprek met de heer [bestuurder 2], maar hij weet niet zeker of hij de stukken dezelfde dag heeft getekend. Getuige [voormalig medewerker 4] rept in zijn schriftelijke verklaring van een persoonlijk gesprek met [geïntimeerde] en het enkele dagen later tekenen van een nieuw contract bij [geïntimeerde].

4.10. Het hof oordeelt als volgt. De als respectieve bijlage 6 en bijlage 8 bij productie 1 bij memorie van grieven overgelegde opzeggingsbrief en arbeidsovereenkomst, als door getuige [bestuurder 2] opgesteld, vermelden als datum van ondertekening 25 september 2009. Nu genoemde brief volgens [geïntimeerde] pas op 28 september 2012 ter tekening aan [appellant] is voorgehouden is dit - in de eigen visie van [geïntimeerde] - een onjuiste datering, die de herinnering van de getuige [voormalig medewerker 2] en [appellant] kan hebben verward. Zulks geldt ook voor de ter ondertekening voorgelegde overeenkomst, die ook als datum 25 september 2009 vermeldt, zij het dat dit de datum is waarop - aldus stelt [geïntimeerde] - [bestuurder 2] het stuk heeft getekend, zodat geen antedatering aan de orde lijkt.

[geïntimeerde] zou in beginsel in de gelegenheid kunnen worden gesteld om de heer [beoogd getuige] als getuige te doen horen omtrent zijn bezoek aan het bedrijf van [directeur oud-werkgever] op - als gesteld - 28 september 2009. Nu [appellant] heeft gesteld met [bestuurder 2] te hebben gesproken over de arbeidsvoorwaarden zou een door [beoogd getuige] afleggen van een verklaring onder ede conform zijn schriftelijke verklaring, mede gezien de verklaringen van getuigen [voormalig medewerker 3] en [voormalig medewerker 4], kunnen leiden tot het bewijs dat er inderdaad een bijeenkomst van [appellant] en [bestuurder 2] tussen de voorlichtingsbijeenkomst en het moment van ondertekening heeft plaatsgevonden.

Dat daarmee jegens [appellant] op enig moment vóór ondertekening melding is gedaan van het proeftijdbeding, dan wel dat [appellant] aldus gelegenheid heeft gehad de conceptarbeidsovereenkomst inclusief de verwijzing naar de CAO rustig te bestuderen - gedurende enkele dagen - of te doen bestuderen door een juridisch onderlegd persoon, is door [geïntimeerde] niet aangevoerd. In dat licht bezien zal het alsnog horen van de heer [beoogd getuige] niet bijdragen aan het vaststellen van voor de beoordeling relevante feiten.

4.11. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] nog gesteld dat door [geïntimeerde]

oud-personeelsleden van Opel Nedam (Midden - en Noord Limburg), welk bedrijf failliet was gegaan, per 1 oktober 2009 zijn aangenomen. Door [geïntimeerde] - in de persoon van de heer [bestuurder 2] - is vervolgens erkend dat mogelijk twee personeelsleden van Nedam per 1 oktober 2009 zijn aangenomen, die uiteindelijk bij [geïntimeerde] zijn te werkgesteld, na - aldus [appellant] - klaarblijkelijk eerst op cursus te zijn gestuurd. Later zijn nog twee oud Nedam personeelsleden bij [geïntimeerde] aangenomen, aldus [bestuurder 2].

4.12. In de vastgestelde omstandigheden, zelfs indien rekening wordt gehouden met een extra bijeenkomst op 22 september 2009, had [geïntimeerde], van wie de heer [bestuurder 2] tijdens het pleidooi heeft verklaard dat hij uiteraard bekend was met de inhoud van de CAO, aan [appellant] dienen voor te houden dat weliswaar een contract werd aangeboden waarin zowel in de hoofding als in artikel 1 werd gerept van “onbepaalde tijd” , maar waarin tevens ten gevolge van de verwijzing naar de CAO voor de eerste twee maanden een proeftijdbeding zou gaan gelden. Het hof neemt hierbij als uitgangspunt dat in beginsel met een verwijzing naar een CAO in een schriftelijk ondertekende arbeidsovereenkomst is voldaan aan de schriftelijkheidseis van artikel 7:652 lid 2 BW (vergelijk HR 18 maart 2011, LJN BO9570).

Dit waarschuwen als (toekomstig) goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW was noodzakelijk gezien het door [geïntimeerde] in beginsel gewekte vertrouwen dat de arbeidsverhouding bij [geïntimeerde] qua ontslagbescherming - noch [appellant] noch één van zijn collega’s verkeerde nog in een proeftijd - naadloos zou aansluiten bij die van [appellant] bij [oud-werkgever]. Er werd [appellant] een contract voor onbepaalde tijd aangeboden en er zouden gelijke arbeidsvoorwaarden gelden. Dat [appellant] zou hebben geweten of hebben kunnen weten dat in de CAO, waarvan een exemplaar voor [appellant] beschikbaar was op het bedrijf, een proeftijdbeding voorkwam - zoals [geïntimeerde] heeft betoogd - is in de gegeven omstandigheden niet van belang, nu [appellant] juist geen reden had daar aandacht voor te hebben: [appellant] hoefde zich geen zorgen te maken (zie onderdeel 4.7.3). [appellant] moest kiezen of hij wel of niet ontslag zou nemen bij [oud-werkgever] en in het kader van die keuze had [geïntimeerde] ten aanzien van het proeftijdbeding open kaart moeten spelen vóór het moment van beslissen door [appellant].

Weliswaar was er geen sprake van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW - [appellant] heeft het vonnis van de kantonrechter bewust op dat punt niet bestreden - maar er was wel sprake van een overgang van personeel, waar zowel de oude als de nieuwe werkgever bij betrokken was. De door het hof aangenomen informatieplicht aan de zijde van [geïntimeerde] ligt in de lijn met de in HR 26 oktober 2007, NJ 2008,504, LJN BA4492 inzake Rabobank en in HR 26 juni 2009, LJN BH4043, inzake Pax aangenomen informatieplicht uit hoofde van artikel 7:611 BW.

4.14.2. Bij uitleg van bedingen geldt immers het volgende uitgangspunt, ook wel bekend als de Haviltex-leer. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke (of mondelinge) overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (zie onder meer HR 12 januari 2001, LJN AA9430, NJ 2001,199).

In de gegeven omstandigheden hoefde [appellant] niet te verwachten dat [geïntimeerde] een beroep zou (kunnen) doen op een niet tussen partijen besproken proeftijdbeding.

4.16. Het primaire standpunt, althans het subsidiaire deel ervan, treft doel. Beoordeling van het subsidiaire althans meer subsidiaire standpunt van [appellant] kan achterwege blijven.

De door [appellant] gevraagde verklaring voor recht onder 1 van het petitum in hoger beroep, althans zoals hieronder op te nemen, zal worden toegewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

4.17. Gezien het voorgaande zal de onder 2 van het petitum gevraagde verklaring voor recht worden toegewezen. Zonder (rechtsgeldig tegen [appellant] in te roepen) proeftijdbeding en zonder vergunning van het UWV is de door [geïntimeerde] middels haar brief van 10 november 2009 (zie onderdeel 4.1.6.) aan [appellant] gedane opzegging in strijd met artikelen 6 en 9 BBA, zodat [appellant] daarvan middels de brief van zijn gemachtigde van 30 november 2009 (zie onderdeel 4.1.8.) de vernietiging heeft kunnen inroepen.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zich er nog op beroepen dat weliswaar allereerst tijdig door [appellant] een beroep is gedaan op vernietigbaarheid van de opzegging, maar dat vervolgens langer dan zes maanden, in het bijzonder in de periode 16 maart 2010 tot 27 december 2010, niets is gebeurd, zodat - aldus [geïntimeerde] - de vervaltermijn van artikel 9 lid 3 BBA alsnog in werking is getreden. [appellant] heeft een en ander bestreden.

Het hof oordeelt als volgt. Met de inroeping van de vernietigbaarheid is voldaan aan artikel 9 lid 3 BBA. Anders dan [geïntimeerde] veronderstelt gaat vervolgens niet opnieuw een vervaltermijn van dezelfde duur lopen: met de inroeping is aan de vereiste formaliteiten voldaan en zulks verandert niet door enkel tijdsverloop. Evenmin bestaat de noodzaak van periodieke herhaling van het beroep op vernietigbaarheid.

4.18. Nu [appellant] zowel via zijn brief van 13 november 2009 - waarvan de ontvangst niet is betwist - als via de hierboven genoemde brief van zijn gemachtigde van 30 november 2009 bereid en beschikbaar heeft verklaard tot het verrichten van arbeid, heeft [appellant] in beginsel aanspraak op loon plus emolumenten vanaf 11 november 2009 tot aan de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

Het feit dat [appellant] op enig moment - april of mei 2010 - een eigen bedrijf is begonnen heeft, anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd (MvA punt 54), aan zijn bereidheid en beschikbaarheid geen afbreuk gedaan. [geïntimeerde] heeft immers op geen enkele wijze onderbouwd waarom [appellant], die eigen baas was en onweersproken in de jaren

2010 en 2011 verlies heeft geleden, niet in staat zou zijn geweest op een oproep van [geïntimeerde] meteen te reageren.

4.19. [geïntimeerde] heeft zich uitdrukkelijk beroepen op de werking van artikel 7:680a BW, onder meer vanwege het door [geïntimeerde] gestelde dralen door [appellant] met het instellen van een vordering door het uitbrengen van een dagvaarding zodat aan [geïntimeerde] de mogelijkheid van schadebeperking, bijvoorbeeld door het vragen van voorwaardelijke ontbinding, is ontnomen. [appellant] heeft - aldus [geïntimeerde] - ook van argumenten gewisseld en door het verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor de procedure vertraagd. [appellant] heeft een en ander weersproken.

Het hof oordeelt als volgt. In het kader van een verzoek om loonmatiging geldt het volgende uitgangspunt, als door de Hoge Raad onlangs verwoord (HR 28 september 2012, LJN BW9867):

“De rechter is derhalve zowel op grond van art. 6:248 lid 2 BW als op grond van art. 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij dient hij de terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228, rov. 3.5, en HR 1 juni 2012, LJN BV7347, NJ 2012/343, rov. 3.4).

Hieruit volgt dat voor de bevoegdheid tot matiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW - evenals voor die tot matiging op grond van art. 7:680a BW - geldt dat noch de duur van de procedure, noch de mate waarin deze is toe te rekenen aan de werknemer, in beginsel omstandigheden zijn die matiging als hier bedoeld kunnen rechtvaardigen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden die geen andere conclusie toelaten dan dat de werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad (vgl. HR 13 september 2002, LJN AE4291, NJ 2002/496)”.

4.20. Door [geïntimeerde] is gesteld dat tussen 16 maart 2010 en

27 december 2010 [geïntimeerde] taal noch teken van [appellant] heeft gehoord. [appellant] heeft in eerste aanleg in dat verband gesteld dat hij doende was met het verzamelen van getuigenverklaringen en met het verkrijgen van uitsluitsel van het pensioenfonds ter zake zijn pensioenschade, in welk verband [appellant] pas in november 2010 een brief van het Pensioenfonds heeft ontvangen (zie productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg, zijnde een brief van Pensioenfonds Metaal en Techniek van 3 november 2010).

[geïntimeerde] heeft in zijn conclusie van dupliek c.a. (punt 8) gewezen op het feit dat de verklaringen van de collega-werknemers dateren van 21 juli 2010, 24 juli 2010 en

23 augustus 2010.

4.22. Het hof oordeelt naar aanleiding van de door [geïntimeerde] aangevoerde argumenten als volgt. Het door [geïntimeerde] gedane beroep op het door [appellant] lopende de procedure wisselen van argumenten snijdt, gezien hetgeen in onderdeel 4.21. is weergegeven, geen hout. De door [appellant] in hoger beroep - welke instantie volgens vaste jurisprudentie mag dienen om eerdere standpunten te herzien en fouten uit de eerste aanleg te herstellen - uitgewerkte grondslag was in essentie al vóór aanvang van de procedure in eerste aanleg aan [geïntimeerde] bekend.

Door [appellant] is voorts enigszins traag, met tussenpozen van enkele maanden, vóór het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg geopereerd. Er is evenwel, gezien het door [appellant] noodzakelijk geachte inwinnen van verklaringen en informatie - hetgeen het hof een begrijpelijke aanpak acht -, niet zodanig traag gehandeld dat geen andere conclusie mogelijk is dan dat bij [appellant] sprake was van bewust traineren als in HR 28 september 2012 (zie hierboven) bedoeld.

[geïntimeerde] had bovendien zelf via een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst de termijn waarover mogelijk nog loon moest worden betaald kunnen proberen te beperken (vergelijk HR 1 juni 2012, LJN BV7347). Waarom indiening van een dergelijk verzoek na bijvoorbeeld 16 maart 2010 niet had kunnen plaatsvinden, is door [geïntimeerde] niet toegelicht. Uit de door [geïntimeerde] zelf overgelegde stukken (productie 5 MvA) blijkt bovendien dat op 22 juli 2010 de behandeling van een verzoekschrift bij de kantonrechter te Roermond heeft plaatsgevonden als door [geïntimeerde] ingediend tegen [voormalig medewerker 2], oud collega van [appellant], die ook met een beroep op het proeftijdbeding is ontslagen. [geïntimeerde] was derhalve met de mogelijkheid van een (voorwaardelijk) verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk bekend. Op zich had [geïntimeerde] in de brief van de gemachtigde van [appellant] van 30 november 2009 (drie weken na het door

[geïntimeerde] gedane beroep op het proeftijdbeding) al reden kunnen zien voor het treffen van beperkende maatregelen. Het betoog van [geïntimeerde] dat na

27 december 2010, juist vanwege de inmiddels verstreken tijd sinds het door

[geïntimeerde] gegeven ontslag met een beroep op het proeftijdbeding, een voorwaardelijk ontbindingsverzoek geen kans van slagen zou hebben gehad, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Het door [geïntimeerde] onder meer als reden voor het gebruik van het proeftijdbeding genoemde ontbreken van Opel-ervaring bij [appellant] was onveranderd gebleven, terwijl bovendien een basis voor daadwerkelijke voortzetting van de arbeidsrelatie juist vanwege het verstrijken van de tijd (verder) was verdampt.

Gezien het door [geïntimeerde] zelf achterwege laten van mogelijke stappen om de duur van de periode waarover nog loon aan [appellant] verschuldigd zou (kunnen) zijn te beperken, kan in de duur van de periode dat [appellant] daadwerkelijk werkzaamheden heeft mogen verrichten, een maand en elf dagen, in de gegeven omstandigheden evenmin een reden voor matiging worden gevonden.

Tenslotte is niet gebleken dat [appellant] zodanige inkomsten in de betreffende periode heeft genoten, - behoudens een werkloosheidsuitkering als door [appellant] terug te betalen bij toewijzing van de loonvordering -, dat om die reden enige matiging geïndiceerd zou zijn. Het moet er immers - bij gebreke van een onderbouwde betwisting door [geïntimeerde] - gezien de brief van accountant [accountant] van 4 oktober 2012 en eerder overgelegde stukken voor worden gehouden dat [appellant] met zijn eigen bedrijf verlies heeft geleden in zowel 2010 als 2011, en dat aan [appellant] over die periode geen ‘’salaris’ is uitbetaald.

Het beroep op matiging wordt derhalve verworpen.

4.25.3. In dit geval acht het hof, ook al snijden de door [geïntimeerde] aangevoerde argumenten in beginsel ook hier geen hout, de totale omvang van de toe te wijzen loonvordering vermeerderd met wettelijke rente per heden, een rechtvaardiging voor matiging van de wettelijke verhoging tot 20% van de per heden niet betaalde loontermijnen. Dit percentage is inclusief de daarover verschuldigde wettelijke rente tot aan de datum van dit arrest, zodat de wettelijke rente - als door [appellant] als zodanig niet betwist - over het bedrag van de verschuldigde wettelijke verhoging eerst vanaf heden zal worden toegewezen. Het percentage van 20% ziet ook op de loontermijnen waarvoor het maximumpercentage van 50% nog niet gold, conform de in de eerste zin van artikel 7:625 BW geldende opbouwregel. De matiging betreft aldus de loonvordering per heden in totaliteit, vervat in een algemeen voor alle loonvorderingen geldend percentage.

Hetgeen meer is gevorderd ter zake wettelijke verhoging zal worden afgewezen.

4.26. [appellant] heeft naast de hierboven behandelde loonvordering c.a. schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad gevorderd. [geïntimeerde] heeft [appellant] verleid ontslag te nemen bij [oud-werkgever], waardoor [appellant] - kort gezegd - loon heeft gederfd en wel in de omvang van de het aan de heer [voormalig medewerker 1], collega van [appellant], ten laste van [oud-werkgever] toegewezen bedrag van € 60.069,60 vermeerderd met wettelijke rente en een bedrag aan wettelijke verhoging groot € 1.857,19.

[geïntimeerde] heeft zich tegen de vordering verweerd.

4.27. Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] is de hiervoor aangenomen op haar jegens [appellant] rustende precontractuele waarschuwingsplicht niet nagekomen. Dat [appellant] ook los van die (pre-) contractuele verplichting, als voortvloeiend uit de vaststaande omstandigheden rond de indiensttreding door [appellant] bij [geïntimeerde] en rond de daaraan voorafgaande ontslagname door [appellant] bij [oud-werkgever], onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, is onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft juist aan de gestelde onrechtmatige daad dezelfde omstandigheden ten grondslag gelegd die ook al in het kader van de (pre-)contractuele verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] zijn gewogen. Van een aparte - op zichzelf staande - onrechtmatige daad van

[geïntimeerde] jegens [appellant] is derhalve geen sprake, zodat nader onderzoek naar het door [appellant] gestelde bewust handelen door [geïntimeerde] om die reden al achterwege kan blijven. Dit klemt temeer nu de door [appellant] gevorderde schade (loonderving) al zal worden toegewezen, en wel in een grotere omvang dan op grond van onrechtmatige daad gevorderd, zodat de gestelde onrechtmatige daad [appellant] ook geen (extra) schade heeft berokkend. Dit deel van de vordering van [appellant] zal worden afgewezen.

4.30. [geïntimeerde] zal als de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van de procedure in hoger beroep. Tevens zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en van de kosten van het conservatoir beslag, waarbij conform opgave aan [appellant] in totaal 4,5 punt zal worden toegekend in tarief IV ad € 894,= per punt, gezien het belang van de zaak ten tijde van de verrichte handelingen. De over deze kosten gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van indiening van de memorie van grieven, als door [geïntimeerde] niet bestreden, zal eveneens worden toegewezen.

Ten aanzien van de proceskosten in eerste aanleg zal hetzelfde tarief worden gehanteerd als door de kantonrechter gehanteerd (€ 600,= per punt) en in hoger beroep zal voor de proceskostenveroordeling worden aangesloten bij het uiteindelijk toegewezen bedrag, hetgeen leidt tot tariefgroep V ad € 1.421,= per punt.

4.31. Conform het gedane verzoek zullen de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5. De uitspraak

III. verklaart voor recht dat de opzegging door [geïntimeerde] per brief van

10 november 2009 niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en dat deze opzegging door [appellant] rechtsgeldig is vernietigd;

D. de kosten verbonden aan het voorlopig getuigenverhoor, als tot op heden begroot op

€ 2.954,96 ter zake verschotten (griffierecht, oproepingskosten en getuigentaxen) en

€ 3.129,= ter zake salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente krachtens artikel 6:119 BW daarover vanaf 5 juni 2012 tot de dag der voldoening;

E. de kosten verbonden aan de conservatoire beslaglegging, als tot op heden begroot op

€ 639,93 ter zake verschotten en € 894,= ter zake salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente krachtens artikel 6:119 BW daarover vanaf 5 juni 2012 tot de dag der voldoening;

Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers - van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en

J.Ch. Koster - Vaags en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op

18 december 2012.