Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-09-2011, BT6887, HD 200.091.174

zaaknummer HD 200.091.174

arrest van de achtste kamer van 27 september 2011

in de zaak van

tegen:

op het bij exploot van dagvaarding van 18 juli 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 28 juni 2011 tussen appellant - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde – Greenpol BV - als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 234948/KG ZA 11-269)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij dagvaarding in hoger beroep heeft [X.], onder overlegging van producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Greenpol BV, met veroordeling van Greenpol BV in de kosten van deze procedure.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Greenpol BV, onder overlegging van producties, de grieven bestreden.

2.3. Greenpol BV heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. Greenpol BV houdt zich, kort gezegd, bezig met het zowel in Nederland als in België uitlenen van uitzendkrachten van Poolse komaf in diverse bedrijfstakken. Greenpol BV heeft een Belgische zustervennootschap, Greenpol Interim BVBA (hierna: Greenpol BVBA).

4.1.2. [X.], die de Poolse nationaliteit bezit, is van 1 november 2000 tot 1 oktober 2005 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst bij Greenpol BV in dienst geweest. Op 26 juni 2006 is [X.] op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst opnieuw bij Greenpol BV in dienst getreden in de functie van filiaalmanager A en wel voor de duur van één jaar. In deze arbeidsovereenkomst (productie 3 bij inleidende dagvaarding) zijn een concurrentie- en een relatiebeding opgenomen.

4.1.3. Bij brief van 2 maart 2009 heeft [X.] bij Greenpol BVBA zijn ontslag ingediend met ingang van 3 april 2009. [X.] heeft op 18 maart 2009 met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden neergelegd.

4.1.4. [X.] is op enig moment na zijn ontslagname als zelfstandige werkzaamheden gaan verrichten voor Daxxa te [vestigingsplaats] (Daxxa uitzendorganisatie B.V. en/of Daxxa Diensten BV, hierna ieder afzonderlijk en tezamen aangeduid als: Daxxa), een directe concurrent van Greenpol BV.

4.1.6. Dit arrest is op 18 november 2010 aan [X.] betekend. Beroep in cassatie is niet ingesteld.

4.1.7. Greenpol heeft ter zake het in meergenoemd arrest toegewezen voorschot van € 5.000,--, dat [X.] niet heeft betaald, executoriaal beslag in België ten laste van [X.] doen leggen. Tegen de executoriale verkoop van bij [X.] in beslag genomen roerende zaken heeft [X.] verzet aangetekend, als gevolg waarvan de openbare verkoop is uitgesteld.

4.2.2. Bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van 28 juni 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda Greenpol BV verlof verleend om de in het arrest van 5 oktober 2010 gegeven veroordeling ten aanzien van het concurrentiebeding ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en deswege [X.] in gijzeling te doen stellen voor de duur van maximaal één maand per overtreding van het opgelegde verbod, zulks tot een maximum van één jaar. Voorts is Greenpol BV verlof verleend om de in het arrest van 5 oktober 2010 gegeven veroordeling ten aanzien van het relatiebeding ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en deswege [X.] in gijzeling te doen stellen voor de duur van 24 uur, voor iedere drie dagen dat [X.] niet aan het gebod voldoet, zulks tot een maximum van één maand. Voorts is [X.] in de proceskosten veroordeeld en is het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.2.3. [X.] is het met dat vonnis niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen

4.3.1. In de appeldagvaarding heeft [X.] aangevoerd dat hij vanaf 1 mei 2007 tot 18 maart 2009 niet in dienst is geweest bij Greenpol BV maar bij Greenpol BVBA. Voorts heeft [X.], indien en voor zover hij wèl tot medio maart 2009 bij Greenpol BV in dienst zou zijn geweest, betoogd dat het concurrentie- en relatiebeding niet geldig was nu partijen na 1 mei 2007 subsidiair na 26 juni 2007 hun arbeidsrelatie niet meer schriftelijk hebben vastgelegd.

4.3.2. Naar het voorlopig oordeel van het hof is beantwoording van voormelde vragen in het kader van het onderhavige geschil, dat betrekking heeft op de executie van een rechterlijke uitspraak, niet meer aan de orde. Dit geding betreft de eventuele tenuitvoerlegging bij lijfsdwang van het arrest van 5 oktober 2010. Het hof zal dan ook niet ingaan op de zojuist genoemde vraagpunten.

4.3.3. De grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er voldoende aanleiding is om aan de tenuitvoerlegging van de in rechtsoverweging 4.1.5 genoemde veroordelingen het dwangmiddel van lijfsdwang te verbinden (grief 1), dat voldoende aannemelijk is dat [X.] de verboden werkzaamheden continueert (grief 2) en dat voorts voldoende aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden (grief 3). De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

4.3.4. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 587 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering lijfsdwang slechts kan worden toegepast indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt. Duidelijk is dat lijfsdwang een ultimum remedium is.

4.3.5. Ingevolge het arrest van 5 oktober 2010 verbeurt [X.] bij iedere overtreding van het concurrentiebeding een overeengekomen boete van € 10.000,--. Greenpol BV, die stelt dat [X.] het concurrentiebeding heeft overtreden en overtreedt, heeft niet getracht te komen tot executie van de volgens haar na genoemd arrest verbeurde boetes. De opmerking van Greenpol BV in de inleidende dagvaarding dat het nog niet duidelijk is of [X.] wel voldoende verhaal biedt voor de betaling van verbeurde boetes is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Dat de executie van het in het arrest van 5 oktober 2010 genoemde bedrag van € 5.000,-- ter zake voorschot op reeds verbeurde boetes door middel van een uitvoerend beslag op roerende goederen in België vooralsnog niet is gelukt, wil nog niet zeggen dat executiemaatregelen ter zake andere boetes tevergeefs zouden zijn. Dit volgt in elk geval niet uit de brief van 25 maart 2011 (prod. 9 inl. dagv.) van de Belgische deurwaarder, waarin deze schrijft dat “de solvabiliteit onvoldoende is om de schuld bij verkoop in zijn geheel te vereffenen”, nu deze brief kennelijk ziet op genoemd bedrag van € 5.000,-- en het voormelde uitvoerend beslag op roerende goederen. Voorts is niet zeker of dit beslag voor Greenpol BV inderdaad tot niets leidt, nu blijkens de stellingen van Greenpol BV het verzet van [X.] tegen de openbare verkoop tot gevolg heeft gehad dat deze verkoop is uitgesteld en in de exequaturprocedure in België moet worden bekeken of de executie van het arrest doorgang mag vinden. Derhalve is thans onvoldoende aannemelijk dat ten aanzien van het concurrentiebeding de lijfsdwang als ultimum remedium toegepast moet worden.

4.3.6. Daarbij komt nog het volgende.

4.3.8. Hiertegenover betwist [X.] dat de firma’s [Z.], [A.] en [B.] contacten zijn van Greenpol BV. In het verleden heeft Daxxa enkele malen gebruik gemaakt van de tolkdiensten van [X.]. Hij meende hiermee geen postcontractuele verbintenissen te schenden. Toen dit mogelijkerwijs wèl het geval zou zijn, heeft [X.] Daxxa laten weten niet langer tolkdiensten te willen verrichten. Daxxa heeft er vervolgens lang mee getalmd hem van haar website te verwijderen, maar dit doet geen afbreuk aan het feit dat [X.] niets met Daxxa van doen had en heeft. [X.] bestrijdt de door Greenpol BV overgelegde schriftelijke verklaringen. Op zijn beurt legt [X.] een verklaring over van mevrouw [G.], directrice van de firma [A.], d.d. 13 juli 2011 (prod. 16 appeldagv.), waarin zij verklaart geen zaken te doen met [X.], alsmede van [H.], directeur/mede-eigenaar van La Bohème te [vestigingsplaats], d.d. 12 juli 2011 (prod. 17 appeldagv.), die verklaart gebruik te maken van de diensten van uitzendbureau Daxxa, [X.] uit het verleden te kennen en wel eens een praatje met hem te maken als hij in de winkel is om iets te kopen.

4.3.9. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Greenpol BV tegenover de gemotiveerde betwisting door [X.], zoals hierboven weergegeven, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat laatstgenoemde na 18 november 2010, de datum waarop het arrest van 5 oktober 2010 aan [X.] is betekend, in strijd heeft gehandeld met het in genoemd arrest ten aanzien van het concurrentiebeding opgenomen verbod. Van de drie door Greenpol BV in kopie overgelegde uitzendovereenkomsten, zo de handtekening of de paraaf daaronder inderdaad van [X.] is, zijn er twee van vóór 18 november 2010, terwijl de derde van zeer kort daarna is. Voorts is het hof voorshands van oordeel dat - mocht het al zo zijn dat [X.] na 18 november 2010 enkele keren ten behoeve van Daxxa zou hebben getolkt - deze activiteit, hoewel in strijd met het concurrentiebeding, onvoldoende ingrijpend is te achten om toepassing van lijfsdwang te kunnen rechtvaardigen. Daar komt nog bij dat tegenover de door Greenpol BV overgelegde verklaringen, waardoor de stelling van Greenpol BV dat [X.] zich niets aantrekt van het arrest van 5 oktober 2010 wordt ondersteund, verklaringen aan de zijde van [X.] staan, die de stelling van Greenpol BV weerspreken, en de aard van het onderhavige geding, dat als een kort geding moet worden aangemerkt, zich niet leent voor bewijsvoering. Het door Greenpol BV gedane bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd. Een groot deel van de door Greenpol BV bij memorie van antwoord overgelegde stukken is reeds in eerste aanleg overgelegd. Aan de overige stukken gaat het hof voorbij, nu [X.] niet meer in de gelegenheid is geweest daarop te reageren en ook ten aanzien van deze stukken geldt dat bewijsvoering het kader van een kort geding te buiten gaat.

4.3.10. De omstandigheid dat het Greenpol BV vooralsnog niet is gelukt om het bedrag van € 5.000,-- ter zake reeds verbeurde boetes te executeren, vormt naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin grond om verlof te verlenen tot het toepassen van lijfsdwang. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.3.5.

4.3.11. Naar het voorlopig oordeel van het hof dient op grond van al het voorgaande te worden geconcludeerd dat ten aanzien van het concurrentiebeding de gevorderde lijfsdwang niet kan worden toegewezen.

4.3.12. Greenpol BV betoogt ten aanzien van het relatiebeding dat de omstandigheid dat [X.] in strijd met het arrest van 5 oktober 2010 geen lijst met namen van klanten heeft aangeleverd, toepassing van lijfsdwang rechtvaardigt.

4.3.13. Het hof overweegt voorshands allereerst dat niet is gesteld of gebleken dat Greenpol BV, alvorens ten aanzien van het relatiebeding executie door middel van lijfsdwang te vorderen, een dwangsom heeft gevorderd. Aan het vereiste dat lijfsdwang een ultimum remedium is, is daarmee al niet voldaan.

4.3.14. [X.] heeft inmiddels als productie 13 bij de appeldagvaarding een lijst overgelegd. Ter toelichting op die lijst stelt [X.] dat hij geen (zakelijk) contact heeft met de klanten van Greenpol BV. Volgens Greenpol BV is deze lijst echter niet compleet en derhalve niet naar waarheid opgesteld.

4.3.15. Naar het oordeel van het hof moet het er voorshands voor worden gehouden dat [X.] door het overleggen in hoger beroep van voormelde lijst heeft voldaan aan het in het arrest van 5 oktober 2010 ten aanzien van het relatiebeding opgenomen gebod. De discussie of de overgelegde lijst al dan niet deugdelijk is, kan, gelet op de aard van dit geding, thans niet worden gevoerd. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan derhalve ook op die grond ten aanzien van het relatiebeding de gevorderde lijfsdwang niet worden toegewezen.

4.3.16. Aan het door Greenpol BV in hoger beroep gedaan bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, wordt voorbijgegaan. Een kort geding als het onderhavige leent zich niet voor nadere bewijslevering.

4.3.17. Uit het voorgaande volgt dat de grieven slagen en dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van Greenpol BV moeten worden afgewezen en Greenpol BV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 28 juni 2011;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van Greenpol BV af;

veroordeelt Greenpol BV in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 258,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 374,81 aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, C.A.M. Walsteijn, en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2011.