Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-04-2011, BQ4796, 200.050.537-01

Zaaknummer : 200.050.537/01

Rolnummer rechtbank : HA ZA 07-3711

arrest van 26 april 2011

inzake

tegen

Het geding

Bij exploot van 1 december 2009 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 september 2009, gewezen tussen partijen (LJN BL7273). Bij memorie van grieven heeft [appellant] tegen het bestreden vonnis vijf grieven aangevoerd, die de Staat bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Op 21 maart 2011 hebben partijen de zaak voor het hof door hun advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen onder overlegging van de kopie procesdossiers arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1 Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de feiten die de rechtbank onder 2.1-2.11 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, zal ook het hof deze feiten tot uitgangspunt nemen. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.

1.2 [appellant] heeft op 25 november 2004 met Yard Capital B.V. (hierna: Yard Capital) een intentieovereenkomst gesloten. Doel van deze overeenkomst was dat [appellant] in staat zou worden gesteld te investeren in windenergieprojecten die Yard Capital zou aandragen.

1.3 Bij faxbericht van 13 december 2004 heeft [appellant] de Belastingdienst verzocht om ten aanzien van een specifiek project te Delfzijl, in de fax omschreven, te bevestigen, dat hij als eigenaar van de aan te schaffen windmolens c.a. en als ondernemer voor de Nederlandse omzetbelasting en inkomstenbelasting zou worden beschouwd, dat hij recht zou hebben op energie-investeringsaftrek en dat de overdracht van de windmolens zou zijn vrijgesteld van omzetbelasting.

1.4 Op 30 december 2004 heeft [appellant] twee overeenkomsten gesloten met Hambaken Invest I B.V. en Hambaken Invest II B.V. (hierna: Hambaken I en II) inzake de turn-key koop van (in totaal) zes windturbines. Beide overeenkomsten bevatten als ontbindende voorwaarden onder meer dat (i) [appellant] niet uiterlijk binnen een maand na ondertekening van de overeenkomst een ruling van de Belastingdienst heeft verkregen dat hij wordt aangemerkt als eigenaar van de windmolens c.a. en gerechtigd is tot de energie-investeringsaftrek, en (ii) dat [appellant] niet voor 28 januari 2005 het noodzakelijk vreemd- en eigen vermogen heeft aangetrokken voor de koopsom.

1.5 [appellant] heeft desgevraagd tweemaal nadere informatie aan de heer [medewerker B (Belastingdienst)] van de Belastingdienst verstrekt. Daarnaast heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen [medewerker B (Belastingdienst)] enerzijds en [appellant] en de heer [ondertekenaar A] van Yard Capital anderzijds.

1.6 Bij brief van 31 januari 2005 heeft de Belastingdienst aan [appellant] bericht dat hij niet wordt beschouwd als ondernemer voor de Wet inkomstenbelasting.

1.7 Eveneens op 31 januari 2005 heeft [appellant] aan Yard Capital een e-mail gestuurd waarin hij schrijft dat hij geen positieve respons heeft gekregen van de fiscus en dat hij derhalve de ontbindende voorwaarde in werking laat treden.

1.8 Bij faxbericht van 4 februari 2005 heeft de fiscaal adviseur van [appellant] de Belastingdienst verzocht het onder 1.6 weergegeven standpunt te herzien. Nadat nog weer nadere informatie aan de Belastingdienst was verstrekt is [medewewerker A (Belastingdienst)] namens de Belastingdienst bij brief van 12 april 2005 alsnog aan het verzoek van [appellant] tegemoet gekomen.

1.9 [appellant] stelt zich op het standpunt dat de Staat jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door op 31 januari 2005 negatief op zijn verzoek te reageren. Volgens [appellant] had de Belastingdienst op 27 januari 2005 telefonisch toegezegd dat zou worden bevestigd dat [appellant] als ondernemer kwalificeert, maar is de Belastingdienst ten onrechte op deze toezegging teruggekomen. Subsidiair voert [appellant] aan dat het antwoord van 31 januari 2005 berustte op een onjuiste wetsuitleg, hetgeen onder meer zou blijken uit het feit dat de Belastingdienst op 12 april 2005 alsnog een positieve reactie heeft gegeven. [appellant] stelt door dit onrechtmatig handelen schade te hebben geleden, onder meer bestaande uit winstderving door het niet doorgaan van de investering en doordat [appellant] na 12 april 2005 niet meer onder dezelfde gunstige fiscale voorwaarden kon investeren. [appellant] vordert naast diverse verklaringen voor recht dat de Staat wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.

1.10 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij overwoog, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende. De stellingen van [appellant] dat [medewerker B (Belastingdienst)] in een telefoongesprek op 27 januari 2005 heeft toegezegd dat hij uiterlijk op 31 januari 2005 een positieve beantwoording van zijn verzoek zou ontvangen, zijn onvoldoende onderbouwd. Nu niet is betwist dat [medewerker B (Belastingdienst)] op 19 januari 2005 (en op 26 januari 2005 wederom) [ondertekenaar A] heeft gewezen op het feit dat de kennisgroep van de Belastingdienst moest worden geraadpleegd en hem heeft geïnformeerd over het daarmee gemoeide tijdsbeslag, en [ondertekenaar A] er toen (op 26 januari 2005) ook op heeft gewezen dat een gewenste eerdere beantwoording van het verzoek afwijzend zou zijn, valt immers niet in te zien dat [medewerker B (Belastingdienst)] toen aan [ondertekenaar A] zonder raadpleging van de kennisgroep en zonder enig voorbehoud de bedoelde toezegging zou hebben gedaan. Bovendien is niet gesteld of aannemelijk geworden dat [appellant], vertrouwend op de gestelde toezegging, een handeling heeft verricht of nagelaten die in enige schade heeft geresulteerd. De schade waarvan [appellant] vergoeding vordert vloeit immers voort uit de ontbinding van de overeenkomsten met Hambaken I en II op 31 januari 2005 naar aanleiding van de op die dag ontvangen brief van de Belastingdienst. De vordering is dan ook niet toewijsbaar op de primaire grondslag.

1.11 De vraag of de in de brief van 31 januari 2005 vervatte conclusie dat [appellant] geen ondernemer is voor de Wet Inkomstenbelasting onrechtmatig is, beantwoordt de rechtbank ontkennend. Deze conclusie dient in het licht van de omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat [appellant] ermee bekend was dat de Belastingdienst nader onderzoek in de zin van voorlegging aan de kennisgroep nodig achtte, niet als een definitief oordeel of een beschikking in de zin van art. 1:3 Awb te worden aangemerkt, maar als een voorshandse standpuntbepaling. Dat de Belastingdienst op 12 april 2005 (na overleg met de kennisgroep) haar standpunt ten gunste van [appellant] heeft gewijzigd leidt dan ook niet tot het oordeel dat het voorlopige standpunt van 31 januari 2005 onrechtmatig was. Het stond de Belastingdienst vrij om te opteren voor nadere interne afstemming, aangezien de Belastingdienst niet gehouden was uiterlijk op 31 januari 2005 te beslissen.

1.12 Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat, indien de Belastingdienst niet op 31 januari 2005 een voorshands negatief standpunt zou hebben ingenomen, de veronderstelling gerechtvaardigd is dat zij van enige standpuntbepaling zou hebben afgezien en op 31 januari 2005 niet tot een positief oordeel zou zijn gekomen. In dat geval is het zeer waarschijnlijk dat [appellant] de overeenkomsten met Hambaken I en II ook zou hebben ontbonden. Dit betekent dat het causaal verband tussen de brief van 31 januari 2005 en de gestelde schade ontbreekt.

2.1 Het hof zal eerst grief IV behandelen. Daarin komt [appellant] op tegen het (hiervoor onder 1.12 samengevatte) oordeel van de rechtbank dat causaal verband tussen de brief van 31 januari 2005 en de gestelde schade ontbreekt. De grief houdt in dat het er niet om gaat welke scenario’s zich hadden kunnen voordoen indien de Belastingdienst op 31 januari 2005 geen definitief afwijzende beschikking had afgegeven, maar dat het gaat om de vraag welke scenario’s zich zouden hebben kunnen voordoen indien de belastingdienst op 31 januari 2005 een rechtens juiste en derhalve toewijzende beschikking zou hebben afgegeven. In dat laatste geval zou [appellant] de overeenkomst niet hebben ontbonden.

2.2 De grief faalt. Voor de vraag of voldoende causaal verband bestaat tussen de gestelde onrechtmatige daad en schade dient in de eerste plaats te worden onderzocht in welke (vermogens)positie [appellant] zich zou hebben bevonden indien de onrechtmatige daad wordt weggedacht. Het verschil tussen die fictieve (vermogens)positie en de positie waarin [appellant] zich daadwerkelijk bevindt vormt, indien positief, de schade die het gevolg (in de zin van sine qua non-verband) is van de gestelde onrechtmatige daad. De vraag is of de gestelde onrechtmatige daad in dit geval moet worden weggedacht door tot uitgangspunt te nemen dat de Belastingdienst dan op 31 januari 2005 een mededeling in de door [appellant] gewenste zin, dus conform de brief van 12 april 2005, zou hebben gegeven (standpunt [appellant]), of dat er van moet worden uitgegaan dat de Belastingdienst zich dan op 31 januari 2005 van een standpunt zou hebben onthouden (standpunt Staat).

2.3 Het hof is van oordeel dat het gelijk aan de zijde van de Staat ligt. Het hof stelt vast dat de rechtbank heeft overwogen (onder 4.6) dat vast staat dat de belastingdienst, bij monde van [medewerker B (Belastingdienst)], zowel aan [appellant] als aan [ondertekenaar A] kenbaar heeft gemaakt dat het verzoek van [appellant] zou worden voorgelegd aan een kennisgroep van de Belastingdienst, dat een antwoord op het verzoek dientengevolge niet voor eind februari 2005 gereed zou zijn en dat zowel [appellant] als [ondertekenaar A] er desondanks bij [medewerker B (Belastingdienst)] op hebben aangedrongen voor 31 januari 2005 een beslissing af te geven. De rechtbank is er tevens als niet door [appellant] betwist van uitgegaan (onder 4.3) dat [medewerker B (Belastingdienst)] [ondertekenaar A] er op 26 januari 2005 op heeft gewezen dat de gewenste eerdere beantwoording van het verzoek afwijzend zou zijn. [appellant] heeft deze feitelijke uitgangspunten in hoger beroep weliswaar als ‘onjuist’ en ‘onbegrijpelijk c.q. niet (voldoende) gemotiveerd’ bestempeld, maar hij bestrijdt niet dat de belastingdienst deze mededelingen aan [appellant] en [ondertekenaar A] heeft gedaan. [appellant] stelt slechts dat [medewerker B (Belastingdienst)] in zijn beslissing van 31 januari 2005 bevestigt dat hij het verzoek van [appellant] niet heeft voorgelegd aan de kennisgroep omdat zulks onmogelijk was, dat [medewerker B (Belastingdienst)] ook niet voornemens was zijn genomen beslissing alsnog intern aan een hogere instantie voor te leggen en dat hij dit laatste eerst gedaan heeft naar aanleiding van het tweede verzoek (van 4 februari 2005). Dit alles vormt op zichzelf geen weerlegging van hetgeen de rechtbank heeft aangenomen omtrent het verloop van de gesprekken van de Belastingdienst met [appellant] en [ondertekenaar A]. [appellant] erkent voorts dat er voor de Belastingdienst geen rechtsplicht bestond om uiterlijk op 31 januari 2005 te beslissen.

2.4 Tegen de hiervoor geschetste achtergrond acht het hof het geenszins aannemelijk dat de Belastingdienst, indien hij van het geven van de afwijzende beslissing op 31 januari 2005 zou hebben afgezien, vóór 1 februari 2005 een positieve beslissing op het verzoek van [appellant] zou hebben gegeven. Duidelijk is immers dat de Belastingdienst geen positief oordeel wenste te geven voordat de kennisgroep was geraadpleegd, zoals uiteindelijk ook is geschied. Ook afgezien van de vraag hoe de gesprekken van de Belastingdienst met [appellant] en [ondertekenaar A] precies zijn gelopen, acht het hof het op basis van de in zoverre onvoldoende weersproken verklaringen van [medewerker B (Belastingdienst)] en [medewerker C (Belastingdienst)], waaruit blijkt dat [medewerker B (Belastingdienst)] op 31 januari 2005 meer tijd nodig had, aannemelijk dat de Belastingdienst op die datum nimmer een positieve beslissing zou hebben gegeven. Het hof is dan ook van oordeel dat in dat geval de Belastingdienst zich van het geven van een oordeel voor die laatste datum zou hebben onthouden, ook omdat hij tot het geven van uitsluitsel op dat tijdstip geenszins verplicht was. Het oordeel van de rechtbank dat, indien de Belastingdienst zich vóór 1 februari 2005 van een oordeel had onthouden, [appellant] de overeenkomsten ook zou hebben ontbonden is in hoger beroep niet aangevochten. Dit betekent dat, de gestelde onrechtmatige daad weggedacht, [appellant] de gestelde schade ook zou hebben geleden, zodat causaal verband ontbreekt.

3.1 In grief V komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat van de zijde van de Belastingdienst aan [ondertekenaar A] geen toezegging is gedaan waaraan [appellant] het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat hij uiterlijk 31 januari 2005 een positieve beantwoording van zijn verzoek zou ontvangen en dat zelfs indien zulks wel het geval zou zijn, [appellant] hierdoor niet benadeeld is. [appellant] voert aan dat [medewerker B (Belastingdienst)] [ondertekenaar A] van Yard Capital telefonisch heeft toegezegd dat hij uiterlijk 31 januari 2005 schriftelijk zal bevestigen dat [appellant] als ondernemer kwalificeert voor de investering in windturbines. Het door deze toezegging opgewekte vertrouwen kan (voor de toekomst) alleen worden opgezegd indien de toezegging evident contra legem is, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Daarnaast is het volgens [appellant] zo dat als gevolg van de wijze waarop de intrekking van de toezegging heeft plaatsgevonden, bij hem de indruk is gewekt dat een positieve ruling naar de mening van [medewerker C (Belastingdienst)], de leidinggevende van [medewerker B (Belastingdienst)], een ernstige misslag zou betekenen. Hierdoor is bij [appellant] de onzekerheid over de onjuistheid van de negatieve rulingbeschikking dermate groot geworden dat hij het op dat moment niet heeft aangedurfd de investering door te zetten en heeft hij de besloten de ontbindende voorwaarde in te roepen, aldus nog steeds [appellant].

3.2 Het hof kan in het midden laten of de toezegging waarop [appellant] doelt daadwerkelijk aan hem is gedaan. De rechtbank heeft immers ook overwogen dat niet gesteld of aannemelijk geworden is dat [appellant], uit vertrouwen op de gestelde toezegging, een handeling heeft verricht of nagelaten die in enige schade heeft geresulteerd. [appellant] heeft in hoger beroep niets naar voren gebracht dat tot een ander oordeel kan leiden. Tot de brief van 31 januari 2005 heeft [appellant] niets op grond van de gestelde telefonische toezegging gedaan. Dat [appellant] de brief van 31 januari 2005 als de ‘intrekking van de toezegging’ heeft opgevat en dat juist dat aspect van de brief van belang is geweest voor [appellant]s beslissing om de ontbindende voorwaarde in te roepen, acht het hof bepaald onaannemelijk en wordt door niets ondersteund. Veeleer is aannemelijk dat [appellant] heeft ontbonden omdat de reactie van de Belastingdienst nu eenmaal negatief was. Voor dat geval was immers een ontbindende voorwaarde opgenomen in de overeenkomsten met Hambaken I en II. Noch in de verklaring die [appellant] ter comparitie heeft afgelegd en noch in het e-mailbericht van 31 januari 2005 wordt aan het intrekken van de toezegging gerefereerd, doch wordt de ontbinding verklaard door het enkele feit dat geen positieve respons van de fiscus werd verkregen. Het hof houdt het er dan ook op dat [appellant] de overeenkomsten eveneens op 31 januari 2005 zou hebben ontbonden indien van enige (mondelinge) toezegging of de intrekking daarvan geen sprake zou zijn geweest.

3.3 Grief V faalt.

4.1 De grieven I, II en III kunnen niet tot een voor [appellant] gunstig resultaat leiden aangezien, ook indien zij op zichzelf gegrond zouden zijn, de vordering strandt op het ontbreken van causaal verband. Deze grieven behoeven dan ook geen afzonderlijke bespreking.

4.2 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beslissing:

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan hoger beroep;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Staat begroot op € 313,-- voor verschotten en op € 2.682,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat over deze bedragen bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na deze uitspraak vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente verschuldigd zal zijn;

- verklaart deze uitspraak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en J.C.N.B. Kaal en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2011, in aanwezigheid van de griffier.