Gerechtshof Leeuwarden, 26-04-2011, BQ4998, 200.052.951/01

zaaknummer 200.052.951/01

26 april 2011

GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B.V. A],

gevestigd te Den Haag,

APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,

GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,

advocaat: mr. M. Schuring te Groningen,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HITECS B.V.,

gevestigd te Utrecht,

GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,

APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,

advocaat: mr. Th.H.P. van den Kieboom te Utrecht.

2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende:

a. [B.V. A] is opgericht door de heer [A] (hierna: [A]). [A] is de enige werknemer van [B.V. A].

b. HiTecs is een 100% werkmaatschappij van het Stork-concern en levert personeel aan de vennootschap onder firma

Stork GLT v.o.f.

c. Stork GLT v.o.f. is een consortium dat in opdracht van de Nederlandse Aardolie Maatschappij N.V. (hierna: de NAM) en in het kader van een project, getiteld het GLT-project, renovatiewerkzaamheden heeft uitgevoerd op meer dan vierentwintig gaswinningslocaties in de provincie Groningen. De afkorting GLT staat voor: Groningen Long Term. Ten tijde van de bestreden vonnissen was de planning dat het GLT-project "medio eind 2009" volledig gereed zou zijn.

d. Op 18 januari 2006 is zijdens HiTecs (als "Opdrachtgever") en zijdens [B.V. A] (als "opdrachtnemer") een contract ondertekend, getiteld "Detacheringsovereenkomst" (hierna: de detacheringsovereenkomst), waarin onder meer het volgende is bepaald:

"Artikel 2 Aard van de werkzaamheden

De te verrichten werkzaamheden betreffen werkzaamheden als HSEW WPO [deze afkortingen staan voor: Health, Safety, Environmental care and Wellbeing, en: Workpreparator (Overall), opmerking hof]. (...)

Artikel 3 Begin, einde en plaats van detachering

De werkzaamheden vangen aan op 1 januari 2006 voor de duur van het project (einde project medio eind 2009). De werkzaamheden worden verricht bij Stork GLT.

Artikel 4 Naam Medewerker

Voor het verrichten van de in artikel 2 genoemde werkzaamheden zal de heer

[A] (hierna te noemen Medewerker) door opdrachtnemer bij Opdrachtgever gedetacheerd worden.

Artikel 5 Tarief en afrekening

De in rekening van Opdrachtgever te brengen tarieven staan vermeld op bijlage 1 van deze overeenkomst en zijn gebaseerd op een 40-urige werkweek. (...)

5.1 Niet in rekening wordt gebracht de door de Medewerker niet gewerkte

uren wegens:

- Vakantie, Arbeidsduurverkorting, Kort verzuim en Feestdagen

- Ziekte of Arbeidsongeschiktheid

- Studiedagen

(...)

5.4 opdrachtnemer factureert Opdrachtgever wekelijks aan de hand van de in art. 6 omschreven urenverantwoording. (...)

Artikel 7 Tussentijdse beëindiging 7.1 Indien de Opdrachtgever de opdracht tussentijds wenst te beëindigen,

zal deze beëindiging pas kunnen ingaan nadat opdrachtnemer een andere

werkkring voor de betrokken werknemer heeft gevonden, (...)

9.2.i Indien er sprake is van door de Opdrachtgever schriftelijk gemotiveerd

disfunctioneren kan de overeenkomst (...) worden beëindigd. (...)

7.3 De overeenkomst eindigt in ieder geval met onmiddellijke ingang en

zonder dat daartoe een schriftelijke opzegging is vereist indien de

Opdrachtgever in staat van faillissement wordt verklaard. (...)

opdrachtnemer is gerechtigd (...) deze overeenkomst (...) te

ontbinden, indien de opdrachtgever (...) tekort schiet in de nakoming

van een verbintenis voortvloeiend uit deze overeenkomst.

Artikel 8 Algemene Voorwaarden

Op deze overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden van [B.V. A] van toepassing, voorzover er in deze overeenkomst niet vanaf is geweken."

"Artikel 12 Opzegging

1. Beide partijen kunnen de overeenkomst te allen tijde schriftelijk opzeggen.

2. Indien de overeenkomst tussentijds wordt opgezegd door opdrachtgever, heeft gebruiker recht op compensatie vanwege het daardoor ontstane en aannemelijk te maken bezettingsverlies (...)"

f. In januari 2007 is aan [A] medegedeeld dat zijn werkzaamheden zouden komen te vervallen.

g. Bij brief van 15 juni 2007 heeft Stork Industry Services B.V. aan HiTecs bericht:

"Met betrekking tot[A] op het GLT Project bericht ik je als volgt.

In januari 2007 is door mij mondeling aan [A] te kennen gegeven dat in de zomer van 2007 een einde zou komen aan de werkzaamheden van [A] op het GLT Project.

Hierbij bevestig ik dat per 31 augustus 2007 de inzet van [A] wordt beëindigd, zoals bedoeld onder artikel 1-11.2(A) van de Stork Inkoop Overeenkomst nr. 195A."

2.3 In dit geding heeft [B.V. A] aanvankelijk betaling van € 274.482,- gevorderd, met rente. Bij in eerste aanleg genomen akte van 1 juli 2009 heeft zij haar vordering verminderd tot € 135.526,-, met rente.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

2.4 De rechtbank heeft in rov. 4.2 en 4.3 van het vonnis van 18 juni 2008 uitleg gegeven aan de detacheringsovereenkomst. Hiertegen zijn de grieven 1, 2 en 3 van [B.V. A] gericht. Op basis van deze uitleg heeft de rechtbank in rov. 4.4 van dat vonnis overwogen dat indien de werkzaamheden die

[A] op het GLT-project moest verrichten, per 1 september 2007 zijn vervallen, HiTecs niet toerekenbaar is tekortgeschoten, en voorts dat indien die werkzaamheden toen wel zijn vervallen, Hitecs wel toerekenbaar is tekortgeschoten. Tegen laatstbedoeld oordeel is grief 1 van HiTecs gericht. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.5 De detacheringsovereenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het hof ziet geen aanleiding om ten nadele van [B.V. A] rekening te houden met de omstandigheid dat hij het contract heeft opgesteld, nu HiTecs als professionele partij die deel uitmaakt van een commercieel concern, geacht moet worden voldoende invloed te hebben kunnen uitoefenen op de redactie van het contract.

In artikel 3 is het einde van het project aangeduid als "medio eind 2009". Onbetwist staat vast dat de planning was dat het GLT-project "medio eind 2009" zou eindigen. Gelet hierop moet de term "project" in artikel 3 worden uitgelegd als doelende op het GLT-project als geheel, en niet op een afzonderlijk met [B.V. A] overeengekomen project. De aard van een detacheringsovereenkomst staat geenszins aan deze uitleg in de weg. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat in de artikelen 2 en 4 van de detacheringsovereenkomst de aard van de te verrichten werkzaamheden en de persoon van de te detacheren werknemer zijn omschreven. Ook de gestelde omstandigheid dat [A] aanwezig is geweest bij een presentatie waarin is medegedeeld dat de NAM opdrachten verstrekt middels "Uitgifte werk via work orders" staat niet aan deze uitleg in de weg. Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

In hoger beroep staat onbetwist vast dat het GLT-project is geëindigd op 25 september 2009. Deze datum valt binnen de periode die naar algemeen spraakgebruik wordt aangeduid met "medio eind 2009". Gelet op de zinsnede "voor de duur van het project" in art. 3 van de detacheringsovereenkomst en op de omstandigheid dat HiTecs de overeenkomst heeft doen eindigen vóór 25 september 2009, is er sprake van een tussentijds beëindiging als bedoeld in art. 7 van de detacheringsovereenkomst. Deze beëindiging heeft het karakter van een opzegging.

2.6 Artikel 7 van de detacheringsovereenkomst dient, mede gelet op artikel 8 van de detacheringsovereenkomst en artikel 12 lid 1 en 2 van de algemene voorwaarden, aldus te worden uitgelegd dat HiTecs ook buiten de in artikel 7.2 (9.2.i is een kennelijke verschrijving) en 7.3 bedoelde gevallen de overeenkomst tussentijds mocht opzeggen, zij het dat in dat geval de beëindiging pas zou ingaan nadat [B.V. A] een andere werkkring voor [A] zou hebben gevonden.

De tussentijdse opzegging levert daarom geen tekortkoming op en er kan dus geen wettelijk recht op schadevergoeding op worden gebaseerd. Wel heeft [B.V. A] ingevolge art. 12 lid 2 van de algemene voorwaarden recht op compensatie vanwege het door de opzegging ontstane en aannemelijk te maken bezettingsverlies, tenzij er feiten en omstandigheden aan de opzegging ten grondslag liggen die aan [B.V. A] zijn toe te rekenen.

2.7 Indien de werkzaamheden die [A] op het GLT-project moest verrichten, per 1 september 2007 zijn vervallen (al dan niet in verband met bezwaarschriften van omwonenden in Slochteren), levert dat geen aan [B.V. A] toe te rekenen omstandigheid op. Dat is immers niet te wijten aan haar schuld, en ook krachtens de detacheringsovereenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen komt die gestelde omstandigheid niet voor haar rekening. De omstandigheden dat ook HiTecs niet bepaalt welke werkzaamheden in het GLT-project dienen te worden uitgevoerd, dat de overeenkomst is aangeduid als een detacheringsovereenkomst, dat [B.V. A] een professionele rechtspersoon is en niet als werknemer bij een arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt, en dat er volgens artikel 5.4 van de detacheringsovereenkomst afgerekend wordt op basis van een urenverantwoording, zijn van onvoldoende gewicht om een ander oordeel te kunnen dragen.

Indien [B.V. A] door de tussentijdse beëindiging bezettingsverlies heeft geleden, heeft zij dus recht op compensatie daarvoor.

Voorzover de hiervoor aangeduide grieven hierop gericht zijn, slagen zij. Voor het overige behoeven zij geen behandeling.

2.9 Het wegvallen van de omzet uit de detacheringsovereenkomst levert geen bezettingsverlies als bedoeld in art. 12 lid 2 van de algemene voorwaarden op, indien en voorzover [B.V. A] [A] na de opzegging weer heeft ingezet. Deze uitleg van de term bezettingsverlies strookt met art. 7.1 van de detacheringsovereenkomst, waarin is vermeld dat de tussentijdse beëindiging ingaat als een andere werkkring voor de betrokken medewerker is gevonden. In zoverre wijkt deze zaak af van de in HR 10 juli 2009, LJN BI3402, NJ 2011, 43, berechte zaak, waarin sprake was van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding.

[de registeraccountant] is ervan uitgegaan dat door de opzegging urencapaciteit bij [A] is vrijgekomen, waardoor hij bij de klanten "B" en "D" heeft kunnen werken. Gelet op dit uitgangspunt heeft [B.V. A] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij door de opzegging daadwerkelijk bezettingsverlies heeft geleden. Weliswaar is [de registeraccountant] ook ervan uitgegaan dat indien Hitecs de detacheringsovereenkomst niet tussentijds had opgezegd, [B.V. A] een andere medewerker zou hebben aangetrokken en ingezet bij klant B, maar, voorzover dit al voldoende aannemelijk is, doet dit niet eraan af dat de inzet van [A] bij de klanten B en D het door HiTecs veroorzaakte bezettingsverlies geheel heeft doen eindigen, althans dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat er ondanks die inzet nog bezettingsverlies resteert. De inzet van een andere medewerker bij klant B zou een uitbreiding van de bezettingscapaciteit van [B.V. A] hebben betekend. De gestelde omstandigheid dat die uitbreiding door de opzegging niet kon worden gerealiseerd, levert geen bezettingsverlies in de zin van de overeenkomst op.

3. Beslissing

Het hof:

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel appel

verwerpt het incidenteel appel;

veroordeelt HiTecs in de kosten van het incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [B.V. A] gevallen, op nihil voor verschotten en op € 1.631,50 voor salaris van de advocaat;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;