Parket bij de Hoge Raad, 10-07-2009, BI3402, 08/00853

Conclusie inzake:

tegen

1. Feiten

1.1 TSN en [eiseres] c.s. zijn op 1 oktober 1999 een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de reparatie en het onderhoud van opleggers toebehorend aan [eiseres] c.s. door TSN voor een periode van ten minste vijf jaar. [Eiseres] heeft deze overeenkomst bij brief van 27 augustus 2001 opgezegd dan wel buitengerechtelijk ontbonden.

1.2 In cassatie staat niet meer ter discussie(1) dat deze opzegging dan wel ontbinding niet rechtsgeldig is gebeurd. De Rechtbank heeft de overeenkomst per 27 augustus 2001 gedeeltelijk ontbonden. Het geschil in cassatie betreft slechts - kort gezegd - de financiële afwikkeling van de ontbinding van de overeenkomst.

2. Procesverloop

2.1 Op 7 en 11 december 2001 heeft TSN [eiseres] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Groningen naar aanleiding van de onder 1.1 genoemde opzegging van de overeenkomst. Voor zover thans nog van belang heeft TSN, na wijziging van eis bij akte van 13 december 2002, primair gevorderd partiële ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding ten belope van € 578.813,91 en subsidiair nakoming van de overeenkomst en schadevergoeding.

2.2 [Eiseres] c.s. hebben ten verwere - voor zover thans nog van belang - aangevoerd dat de schade die TSN stelt te hebben geleden schromelijk overdreven is. Zij heeft een vordering in reconventie ingesteld die thans niet meer ter zake doet.

2.3 Bij tussenvonnis van 8 maart 2002 heeft de Rechtbank een comparitie van partijen bevolen. In haar vonnis van 2 juli 2003 heeft de Rechtbank een deskundige benoemd (F. van Voorstvader) met vermelding van zeven vragen.

2.4 Bij vonnis van 21 april 2004 heeft de Rechtbank de deskundige gelast om te reageren op opmerkingen van [eiseres] c.s. naar aanleiding van het deskundigenbericht van 17 november 2003.

2.5 Bij tussenvonnis van 11 mei 2005 heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eiseres] c.s. de overeenkomst niet rechtsgeldig hebben kunnen opzeggen (rov. 5). De conventionele ontbindingsvordering kan worden toegewezen (rov. 6). Datzelfde geldt voor de vordering tot schadevergoeding. De Rechtbank heeft [eiseres] c.s. in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de hoogte van de schadevergoeding (rov. 7).

2.6 Nadat de Rechtbank bij tussenvonnis van 29 maart 2006 TSN in de gelegenheid heeft gesteld haar vordering met betrekking tot het aantal niet ter reparatie aangeleverde trailers aan te passen, heeft zij bij eindvonnis van 9 augustus 2006 de tussen partijen gesloten overeenkomst (gedeeltelijk) ontbonden per 27 augustus 2001 en [eiseres] c.s. veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van € 578.813,91 aan TSN.

2.7 [Eiseres] c.s. hebben hoger beroep ingesteld van de door de Rechtbank gewezen vonnissen. TSN heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld en haar eis gewijzigd.

2.8.1 Het Hof heeft bij arrest van 21 november 2007 de eisvermeerdering in het incidenteel appel toegewezen en de bestreden vonnissen onder verbetering en aanvulling van gronden bekrachtigd.

2.9 [Eiseres] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] c.s. nog hebben gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1 Het middel snijdt een juridisch interessante problematiek aan.

3.2 Alvorens op de aan de orde gestelde rechtsvraag in te kunnen gaan, lijkt goed onder ogen te zien wat het Hof heeft geoordeeld.

3.4 In deze lezing, die m.i. veruit het meest voor de hand ligt en die het meest aansluit bij 's Hofs bewoordingen en het tweemaal expliciet genoemde leerstuk der voordeelstoerekening, is geen sprake van abstracte schadeberekening.(2) Evenmin kan daarin worden gezegd dat het Hof heeft miskend dat TSN er in economisch opzicht (zo men wil: in feitelijke zin) wellicht van de wanprestatie heeft geprofiteerd. Immers onderkent het Hof dat (wellicht) sprake is van een voordeel dat ten minste even groot is als de schade, welk voordeel TSN (gedeeltelijk) mag behouden.

3.5 Het middel bestrijdt niet dat het voordeel dat er in 's Hofs visie (mogelijk)(3) was op de voet van art. 6:100 BW niet voor verrekening in aanmerking komt.

4. Juridische verkenning à la barbe van de klachten

4.1 Het werkelijke probleem in deze zaak is m.i. gelegen in de vraag of art. 6:100 BW, zonder dat de wetgever zich dat mogelijk ten volle heeft gerealiseerd, een ingreep pleegt in het schadevergoedingsrecht dat er - kort gezegd - toe strekt dat in beginsel de volledige schade - maar niet meer dan dat - voor vergoeding in aanmerking komt als een ander aansprakelijk is. Ik spreek met opzet van "mogelijk". Volstrekt duidelijk is dat de wetgever deze ingreep voor een aantal situaties heeft gewild. Een tamelijk alledaagse casus als de onderhavige heeft hij niet kenbaar onder ogen gezien. De vraag wat daarvoor bij toepassing van art. 6:100 BW rechtens geldt, kan blijven rusten omdat het middel deze, zoals hierna nog zal blijken, niet aan de orde stelt.

4.2 Toegespitst op de onderhavige zaak: moeten - in een setting waarin beweerdelijk de totale capaciteit van de benadeelde niet meer werkzaamheden toeliet dan die welke zijn weggevallen - de inkomsten, verworven uit hoofde van vervangende werkzaamheden, op de schade in mindering worden gebracht, in dier voege dat gezegd zou moeten worden dat er in een concreet geval geen of minder schade is; zulks in dier voege dat art. 6:100 BW niet meer in beeld komt? Of moeten deze vervangende inkomsten worden gezien als een voordeel dat slechts voor verrekening in aanmerking komt op de voet van art. 6:100 BW, wat ertoe leidt dat niet ieder voordeel voor verrekening in aanmerking komt?

4.3.1 De parlementaire geschiedenis van (wat thans is) art. 6:100 BW brengt ons niet veel verder.

4.3.2 In de TM wordt uiteengezet dat in de meeste wetgevingen een dergelijke bepaling niet nodig wordt geacht omdat "de noodzakelijkheid van voordeelstoerekening reeds in het begrip schade opgesloten ligt." Meijers laat de juistheid van dat standpunt in het midden omdat gewenst is dat "de negatieve factor, die bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking behoort te worden genomen, in de wet vermeld wordt" (cursivering toegevoegd). De vraag hoe dat in concrete gevallen moet, wordt aan de rechtspraak overgelaten.(4)

4.3.3 In het VV wordt de problematiek van de schade- en sommenverzekering aangekaart, met de kanttekening dat de meerderheid ervoor voelt beide over een kam te scheren.(5) Volgens de MvAII is in beginsel niet juist dat een sommenverzekering "als aftrekbaar voordeel in aanmerking komt" omdat in het algemeen moeilijk zal zijn aan te geven of daadwerkelijk sprake is van een voordeel "waarmee bij de vaststelling van de materiële schade rekening moet worden gehouden".(6) De bestaande rechtspraak zal van belang blijven.(7)

4.4.1 De onder 4.3.3 in fine genoemde rechtspraak ziet op het volgende. In de eerste plaats gaat het om het arrest Romulus/Staat.(8) Aan de orde is of door de Staat ontvangen omzetbelasting een voordeel is dat niet voor vergoeding in aanmerking komt. Uw Raad beantwoordt die vraag ontkennend omdat in de tegengestelde visie "alleen ten gevolge van de Romulus niet rakende omstandigheid, dat de Staat de beheerder is van het waterwerk waaruit het wrak moest worden opgeruimd, enerzijds aan de Staat een hem ter zake van elke hier te lande door een ondernemer verrichte wrakopruiming toekomend bedrag aan omzetbelasting zou ontgaan en anderzijds aan Romulus datzelfde door iedere andere beheerder van het waterwerk op haar verhaalbare bedrag zou worden bespaard".

4.4.2 In het arrest Nordström/Staat(9) is naast eenzelfde vraag als onder 4.4.1 besproken, aan de orde de stelling dat de omzetbelasting als schade van de Staat kan worden beschouwd. Uw Raad gaat daarin mee. De omzetbelasting is deel van de kostprijs van herstel en deze "werd [niet] gedrukt door de toevallige omstandigheid dat het bedrag van de omzetbelasting in het vermogen van de Staat terugkeerde langs de omweg van de belastingdienst."

4.4.3 In zijn NJ-noot betoogt Bloembergen dat in deze arresten wordt geanticipeerd op het latere art. 6:100 BW. De arresten komen hierop neer dat toerekening van het voordeel niet redelijk is.(10)

4.5.1 In zijn nog steeds actuele dissertatie schrijft Bloembergen, mogelijk iets te optimistisch zoals deze zaak illustreert, dat duidelijk is waar het bij voordeelstoerekening om gaat: of een voordeel bij de vaststelling van schadevergoeding in aanmerking moet worden genomen.(11) Bloembergen kant zich tegen de opvatting dat voordeel in het schadebegrip zou moeten worden ingekapseld. Beide zijn elkaars tegendeel. Bij schade vermindert iets (in het vermogen), bij voordeel vermeerdert er iets. In deze opvatting gaat het om begrippen met een zelfstandig reliëf. De vraag of een voordeel moet worden toegerekend, vindt plaats in het kader van de schadevergoeding, maar staat los van de vraag of sprake is van schade.(12) Verderop noemt hij enkele voorbeelden van wat hij ziet als voordelen: de erfgenaam die een deel van de erfenis mist omdat het testament nietig is, maar die wel een ander deel ontvangt als intestaat-erfgenaam,(13) een huurder die wordt getroffen door langdurige stankoverlast; de lagere huur is een voordeel.(14) Krans ziet de vergoeding die de verkoper ontvangt van de verkoop van een woning aan een ander dan de wanprestaterende koper als een "voordeel".(15)

4.6 Volgens Bloembergen kan de benadeelde de dader "de gehele rekening" presenteren en niet "een rekening waarin bepaalde gevolgen buiten beschouwing zijn gelaten".(17)

4.7 Voordeelstoerekening komt eerst aan de orde wanneer schade en voordeel door dezelfde gebeurtenis zijn veroorzaakt. Het begrip "dezelfde gebeurtenis" wordt door Uw Raad streng geïnterpreteerd.(18)

4.8.2 De bepalingen van afd. 6.1.10 BW zijn van overeenkomstige toepassing voor zover hun strekking niet het tegendeel meebrengt.(20)

4.9.1 Uit het voorafgaande kan de volgende conclusie worden getrokken. De gangbare opvatting is om schade en voordeel afzonderlijk te bezien. Voordelen kunnen een rol spelen, maar uitsluitend in het kader van de vraag welke schadevergoeding de benadeelde toekomt. Dat is ook de benadering van het Hof. Deze is juist.

4.9.2 Hoewel terminologisch minder gelukkig en verwarrend, kan volgens sommigen de vraag of sprake is van voordeel ook aan de orde komen in het kader van de bepaling van de hoogte van de schade; zie onder 4.3.2. In die benadering is het evenwel niet zo dat het voordeel steeds en zonder meer moet worden gesaldeerd met de "echte schade" (dat wil zeggen het vermogensverlies, geabstraheerd van het voordeel). Of voor zodanig salderen grond bestaat, zal moeten worden beoordeeld op de voet van art. 6:100 BW.

4.10.1 Anders gezegd: in beide benaderingen, die in feite slechts in taalkundige zin van elkaar verschillen, komt het aan op de vraag of op de juiste wijze toepassing is gegeven aan art. 6:100 BW. Of, iets zuiverder gezegd, de vraag of het litigieuze voordeel in het voorliggende geval geheel of ten dele moet worden verdisconteerd.

4.10.2 In de benadering die, als ik het goed zie, aan het middel ten grondslag ligt, zou art. 6:100 BW bij de vuilnisbelt kunnen worden gezet omdat voordeelstoerekening steeds en zonder meer moet plaatsvinden. Dat staat haaks op de wet en is dus geen vruchtbare invalshoek.

5. Bespreking van het middel

5.1 Onderdeel 1 - onder 2.2 - komt er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof zich niet de vraag heeft gesteld wat de daadwerkelijk door TSN geleden schade was. In dat verband wordt erop gewezen dat deze schade, bij een juiste gevalsvergelijking, nihil zou zijn geweest. Eerst na beantwoording van die vraag had het Hof toe mogen komen aan beoordeling op de voet van art. 6:100 BW. De onderdelen 2.4 en 2.5 bouwen hierop voort.

5.2 Deze klachten falen op de onder 4 genoemde gronden.

5.3 Het middel klaagt er niet over dat het Hof op onjuiste of onbegrijpelijke wijze toepassing heeft gegeven aan art. 6:100 BW zodat ik daarop niet behoef in te gaan. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof met juistheid heeft aangenomen dat het causaal verband tussen voordeel en schade niet al te spoedig mag worden aangenomen.(21)

5.4 Voor zover de onderdelen aldus zouden moeten worden begrepen - de schriftelijke toelichting van mrs. Damsteegt-Molier en Van Tricht onder 15 e.v. lijkt daarop te wijzen - dat het Hof heeft gekozen voor een abstracte schadeberekening berust het op een verkeerde lezing. Waar het Hof in rov. 48 spreekt van "geabstraheerd" heeft het niets anders op het oog dan hiervoor onder 3.3 vermeld. Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat het Hof terecht niet is gaan liggen voor het anker van abstracte schadeberekening.(22)

5.5 Onderdeel 2.3 veronderstelt dat het Hof in rov. 49 ervan is uitgegaan dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of TSN vervangende omzet heeft gevonden op [eiseres] c.s. rusten, welk oordeel als onjuist aan de kaak wordt gesteld.

5.6 De klacht doet niet ter zake omdat 's Hofs oordeel mede berust op de onder 3.3 weergegeven gedachtegang, welk oordeel volkomen juist is en 's Hofs uitkomst zelfstandig kan dragen. Bovendien berust niet 's Hofs arrest maar de klacht op een onjuiste rechtsopvatting. De benadeelde moet inderdaad zijn schade bewijzen, wat in dit geval betekent de winst die is gederfd als gevolg van de ontbinding. Vervolgens zal de laedens moeten stellen en zo nodig bewijzen dat desondanks geen grond bestaat voor schadevergoeding.(23)

5.7.1 Voor zover moet worden aangenomen dat TSN, naar 's Hofs oordeel, na het wegvallen van de overeenkomst met [eiseres] geen vervangende omzet heeft gerealiseerd, zou - volgens onderdeel 2.5 - dat oordeel onvoldoende zijn gemotiveerd is, nu het Hof onvoldoende is ingegaan op de essentiële stelling van [eiseres] c.s. dat op TSN een schadebeperkingplicht rustte zodat de schadevergoedingsplicht van [eiseres] c.s. hiermee moet worden verminderd.

5.7.2 Voor zover het Hof van oordeel mocht zijn dat in casu geen ruimte is voor een vermindering van de schadevergoedingsplicht op grond van art. 6:100 BW vanwege de regel dat tussen de schadetoebrengende gebeurtenis en het gestelde voordeel voldoende causaal verband moet bestaan, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 6:100 BW art. 6:101 (de schadebeperkingsplicht) niet buiten de deur zet (eveneens onderdeel 2.5).

5.8.1 Beide klachten miskennen dat in 's Hofs benadering niet ter zake doet of TSN al dan niet volledig vervangende opdrachten voor een minstens even hoge prijs heeft verworven. Het Hof gaat daar veronderstellenderwijs vanuit en geeft aan dat en waarom zulks [eiseres] c.s. niet kan baten. Dat laatste oordeel is, wordt tevergeefs bestreden.

5.8.2 Eenmaal aangenomen dat veronderstelde inkomsten als door het Hof bedoeld niet als voordeel moeten worden toegerekend (verrekend), valt niet meer in te zien waarom van belang zou zijn of TSN deze al dan niet heeft verworven. In de mogelijk door het onderdeel bepleite benadering zou de regel van art. 6:100 BW gedeeltelijk teniet worden gedaan door art. 6:101 BW (in casu: de schadebeperkingsplicht). Dat is uiteraard niet de bedoeling. In dat verband teken ik nog aan dat deze plicht, in de hiervoor ontvouwde gedachtegang, ziet op voordelen die de benadeelde zou moeten verwerven ter beperking van zijn schade. Het behalen van dergelijke voordelen heeft slechts zin en het niet behalen kan de benadeelde daarom slechts met vrucht worden tegengeworpen wanneer deze voor toerekening (verrekening) in aanmerking zouden kunnen komen. 's Hofs oordeel dat dit niet het geval is, wordt in cassatie niet bestreden.(24)

5.8.3 Bij deze stand van zaken kan blijven rusten dat het onderdeel niet aangeeft waar in feitelijke aanleg beroep op de schadebeperkingsplicht is gedaan en wat daar te berde is gebracht.

5.9 Onderdeel 2 richt zich met een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel in rov. 42 dat uit de tussen partijen gesloten overeenkomst opgemaakt kan worden dat [eiseres] c.s. garanderen dat zij minimaal 500 opleggers per jaar zullen aanleveren aan TSN. [Eiseres] c.s. hebben onder 31 van de mva inc. betoogd dat zij slechts gehouden waren gemiddeld 500 opleggers per jaar aan te leveren over een periode van 5 jaar, dus in totaal 2500 opleggers in 5 jaar en niet 500 opleggers per jaar. Het Hof heeft in rov. 42 overwogen dat dit betoog van [eiseres] c.s. geen steun vindt in het contract, waarin staat dat [eiseres] c.s. garanderen dat zij minimaal 500 opleggers per jaar aanleveren en dat dit betoog daarom wordt gepasseerd. In rov. 48 is het Hof ten behoeve van de berekening van het positief contractsbelang van TSN uitgegaan van 500 opleggers per jaar. Het onderdeel betoogt dat de overweging van het Hof in rov. 42 met betrekking tot wat de overeenkomst bepaalt onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd nu de overeenkomst als volgt luidt: "[eiseres] garandeert dat min. 500 opleggers van gem. 2 jaar en ouder tenminste vijf jaar lang door Trailerservice zullen worden gerepareerd en onderhouden (...)."(25) Betoogd wordt dat de door het Hof daarin gelezen bepaling dat het om minimaal 500 opleggers per jaar zou gaan niet valt te ontdekken in de geciteerde passage uit de overeenkomst en dat 's Hofs oordeel ofs HH zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

5.10 Voorop gesteld moet dat de uitleg van processtukken een feitelijke beslissing betreft die voorbehouden is aan de feitenrechter en in cassatie slechts op onbegrijpelijkheid worden getoetst.

5.11 's Hofs uitleg is zeer wel mogelijk, gelet op de tekst van de onder 5.9 geciteerde overeenkomst. Reeds daarom wordt zijn oordeel vruchteloos bestreden in het licht van de onder 5.10 genoemde toetsingsmaatstaf.

5.12 Daar komt nog het volgende bij. Ook in de door [eiseres] c.s. bepleite lezing is zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onduidelijk waarom het Hof tot een andere schadeberekening had moeten komen. Eens te minder omdat de stelling uit de mva waarop het onderdeel beroep doet op dat punt geen enkel inzicht biedt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping.

Advocaat-Generaal